서울북부지방법원 2019. 1. 15. 선고 2017나38608 판결

당사자 지위

원고의 직업은 패션모델이다.

피고는 2011. 7. 27. 의류도·소매업, 의류 인터넷쇼핑몰업 등을 사업목적으로 하여 설립된 회사로서 "D", "E" 등의 브랜드명을 가지고 인터넷쇼핑몰 등을 운영하고 있다.

원고는 2015. 8. 30. 의류판매업체 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)과 사이에 계약기간을 2015. 9. 1.부터 2016. 2. 29.까지로 정하여 아래와 같은 내용의 모델 전속계약을 체결하였다.

원고는 2016. 3. 1. 피고와 사이에 계약기간을 2016. 3. 1.부터 2017. 2. 28.까지로 정하여 아래와 같은 내용의 모델 전속계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.

원고는 2016. 3. 1.부터 2016. 3. 31.까지 이 사건 계약에 따라 피고와 6회 사진촬영을 하였고, 피고는 2016. 4. 4. 원고에게 2016. 3.분 모델료로 3,384,500원(= 350만 원 - 갑근세 및 주민세 합계 115,500원)을 지급하였다.

피고는 2016. 4.경 C이 원고를 모델로 한 광고사진을 계속하여 사용하고 있음을 발견한 후 원고에게 이에 대해 이의를 제기하였다.

원고는 2016. 4. 22. 피고의 대표자에게 '원고가 변호사를 선임하여 C에 광고사진을 내려달라는 내용증명을 보낼 예정이고, 문제 해결을 위해 최선을 다하고 있으니 강제계약 파기만은 재고해 달라.'는 취지의 핸드폰 문자를 발송하였다.

원고는 2016. 4. 27. C에 '원고와 C 사이에 체결된 모델 전속계약의 기간이 2016. 2. 29. 종료되었는바, C은 인터넷 쇼핑몰 등에 원고가 촬영된 광고사진의 사용을 중단해 달라.'는 취지의 내용증명을 발송하였다.

C은 2016. 5. 4. 원고에게 '원고와 C 사이의 모델 전속계약에 의하면, 계약기간 도중 촬영된 사진의 경우 계약 종료 후에도 해당 상품의 판매 종료일까지 계속 사용될 수 있으므로, 원고의 요구에 응할 수 없다. 오히려 원고가 계약기간 중 다른 업체와 촬영을 하여 계약을 위반한 사실이 있으므로, C에 위약금을 지급하여야 한다.'는 취지의 내용증명을 발송하였다.

피고는 2016. 5.경 원고에게 C이 원고를 모델로 한 광고사진 사용을 중단할 때까지 원고가 무급으로 피고의 광고촬영에 응해 줄 것을 제안하였으나, 원고는 이를 거부하였다.

원고는 2016. 6. 1. 서울지방고용노동청에 '원고가 2016. 3. 1. 피고와 전속근로계약을 체결하고, 2016. 3. 1.부터 2016. 5. 1.까지 근무를 하였으나, 피고는 원고에게 2016. 4.분 임금의 지급을 거부하고 있다.'고 주장하며, 피고를 근로기준법 위반으로 진정하였으나, 서울지방고용노동청은 2016. 9. 29. 원고를 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다는 이유로 사건을 '법 적용 제외' 사유로 종결하였다.

원고는 2016. 10. 12. 피고에게 '피고가 2016. 4.부터 2016. 9.까지 총 6개월분의 모델료 합계 2,100만 원의 지급을 지체하고 있는바, 본 서면을 받은 날로부터 1주일 이내에 원고에게 이를 지급하여 주고, 만약 지급이 이루어지지 않는 경우 이 사건 계약은 자동 해지된다.'는 취지의 내용증명을 발송하였고, 위 내용증명은 2016. 10. 13. 피고에게 도달하였다.

원고는 2016. 10. 26. 이 사건 소를 제기하였다.

원고

2016. 4. 1.부터 2016. 4. 30.까지의 모델료 원고는 이 사건 계약에 따라 2016. 3. 및 2016. 4. 피고와 사진 촬영을 진행하였고, 원고의 사진이 피고의 물품 광고 목적으로 사용되었으나, 피고로부터 2016. 3.분 모델료만을 지급받았다. 따라서 피고는 이 사건 계약에 따라 원고에게 2016. 4.분 모델료로 350만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2016. 5. 1.부터 2016. 10. 20.까지의 모델료 또는 손해배상금 가) 주위적 청구원인 원고는 이 사건 계약에 따라 2016. 3. 및 2016. 4. 피고와 사진 촬영을 진행하였으나 피고로부터 2016. 3.분 모델료만을 지급받았고, 촬영 물량이 더 이상 존재하지 않았던 피고의 귀책사유로 인하여 2016. 5.부터 사진 촬영을 진행하지 못하였다. 피고는 원고의 사진이 C의 물품 광고에 사용되고 있다는 점을 들어 계약 이행을 거부하였으나, 광고 사진의 사용기간은 전속계약 기간 내로 제한되는 것이 아니라 계약기간 이후라도 제품의 판매 완료시까지이므로, 원고의 귀책사유로 이 사건 계약이 중단되었다는 피고의 주장은 부당하다. 결국 원고는 피고가 계약을 이행하지 않아 2016. 10. 12. 피고에게 계약해지 의의사표시를 하였고, 이 사건 계약은 2016. 10. 20. 적법하게 해지되었다. 그런데 이 사건 계약은 전속계약이고, 피고의 귀책사유로 2016. 5.부터 사진 촬영이 진행되지 못한 것이므로, 실제 원고가 모델로서 사진 촬영을 하였는지 여부와 상관없이 피고는 원고에게 2016. 5. 1.부터 2016. 10. 20.까지의 월 350만 원의 모델료 합계 1,975만 원[= 350만 원 × 5개월(= 2016. 5. 1.부터 2016. 9. 30.까지) + 350만 원 × {20일(= 2016. 10. 1.부터 2016. 10. 20.까지)/31일}] 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

예비적 청구원인 가사 피고가 주장하는 바와 같이 원고의 귀책사유로 촬영이 진행되지 않았고, 당사자들의 합의에 의하여 이 사건 계약의 이행이 2016. 4.경부터 중단된 상태였다고 하더라도, 그와 같은 상태에서 피고는 2016. 5. 1.부터 이 사건 계약이 원고에 의하여 적법하게 해지된 2016. 10. 20.까지 원고와 촬영한 사진을 제품 홍보 및 판매 목적으로 사용하였다. 이는 원고의 초상권을 침해하는 불법적 행위이고, 이로 인하여 원고는 위 기간 동안 매달 이 사건 계약상 받을 수 있었던 모델료 월 350만 원 상당의 재산상 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 재산상 손해에 대한 배상으로 2016. 5. 1.부터 2016. 10. 20.까지의 월 350만 원의 모델료 합계 1,975만 원[= 350만 원 × 5개월(= 2016. 5. 1.부터 2016. 9. 30.까지) + 350만 원 × {20일(= 2016. 10. 1.부터 2016. 10. 20.까지)/31일}] 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 가사 초상권 침해로 인한 원고의 재산상 손해가 인정되지 않는다고 하더라도, 피고는 원고에게 위자료로 위 1,975만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2016. 10. 21.부터 2018. 5. 23.까지의 손해배상금 한편, 피고는 이 사건 계약이 2016. 10. 20. 해지된 이후에도 2018. 5. 23.까지 원고와 촬영한 사진을 제품 홍보 및 판매 목적으로 사용하였는바, 이는 원고의 초상권을 침해하는 불법적 행위이고, 이로 인하여 원고는 위 기간 동안 매달 이 사건 계약상 받을 수 있었던 모델료 월 350만 원 상당의 재산상 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 재산상 손해에 대한 배상으로 약 19개월간(= 2016. 10. 21.부터 2018. 5. 23.까지)의 손해액 6,650만 원(= 19개월 × 350만 원) 중 일부인 2,000만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 가사 원고에 대한 재산상 손해가 인정되지 않는다고 하더라도, 피고는 원고에게 위자료로 위 2,000만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고

모델료 청구 부분에 관하여 이 사건 계약의 핵심 내용은 피고만이 전속계약 기간 동안 원고의 사진을 제품홍보 및 판매 목적으로 사용할 권리를 갖는 것인바, 피고와의 이 사건 계약기간 동안 원고의 사진이 C의 제품 홍보를 위하여 사용된다는 점은 원고의 중대한 귀책사유에 해당한다. 피고는 위와 같은 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 계약을 해지하려 하였으나, 원고가 C과 이중 출연의 문제를 해결해 보겠다고 하여 이를 믿고 2016. 4.경부터 계약의 이행을 합의 하에 중단하였고, 그 뒤로 원고와 촬영을 진행하지 않았는바, 2016. 4.경 이후부터는 이 사건 계약에 따른 원고의 급부 제공 자체가 없었다.

초상권 침해로 인한 손해배상금 청구 부분에 관하여 피고에 의하여 촬영된 원고의 사진은 2016년경 여러 사이트에 업로드 된 이후로 잊힌 채 그대로 게시되어 있는 것에 불과하고, 피고는 원고와 문제가 불거진 이후에 원고의 사진을 광고에 활용하지 않았으므로, 원고의 초상권을 침해한 사실이 없다. 가사 원고의 초상권 침해 사실이 인정된다고 하더라도, 원고가 대중에게 알려진 모델이 아니라는 점을 고려해 봤을 때 원고가 입은 손해를 이 사건 계약상 모델료와 동일하게 볼 수 없고, 피고가 지급해야 할 손해액은 피고가 원고의 사진을 영업에 활용한 정도 등을 참착하여 정해져야 한다.

피고의 주장 요지 1 원고는 변론기일에서 후속 소송을 통하여 초상권 침해에 따른 손해배상을 청구할 것이라는 의견을 개진한 이후, 변론종결 예정기일을 앞두고 손해배상 청구를 추가하여 청구취지를 확장하였는바, 이는 현저히 절차를 지연시키는 것일 뿐만 아니라 소송상 금반언 및 신의칙의 원칙에 반하여 위법하고, 2 애초 원고가 구하던 모델료 지급 청구와 청구기초의 동일성이 인정되지 않을 뿐만 아니라 심급의 이익 역시 해하는 행위이므로, 불허되어야 한다.

판단

금반언 및 신의칙의 원칙에 반하는지 여부 살피건대, 원고가 2018. 5. 29. 변론기일에서 후속 소송을 통하여 초상권 침해에 따른 손해배상을 청구할 것이라는 의견을 개진한 후, 2018. 6. 11. 위 청구를 추가하여 청구취지를 확장한 점은 이 법원에 현저한 사실이기는 하나, 위와 같이 원고가 의견을 개진한 시점과 원고가 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 통하여 위 청구를 추가한 시점이 대략 12일 정도밖에 되지 않는 점, 원고 역시 분쟁을 1회에 해결할 필요성이 있고 오랜 기간 동안의 소송으로 인하여 받은 정신적 고통 등을 고려하여 짧은 시간 내에 위 청구를 추가하게 된 것으로 보이는 점 등을 고려해 봤을 때, 앞서 본 바와 같은 사정만으로는 원고의 추가된 청구가 금반언 및 신의칙의 원칙에 반하여 부적법하다고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

청구기초의 동일성이 인정되는지 여부 청구의 변경은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우가 아닌 한 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 사실심 변론종결 시까지 할 수 있는데(민사소송법 제262조 제1항), 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 현저히 지연시킨다고 할 수 없고, 소변경 제도를 인정하는 취지는 소송으로서 요구받고 있는 당사자 쌍방의 분쟁에 합리적 해결을 실질적으로 달성시키고 동시에 소송경제에 적합하도록 함에 있으므로, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다14941 판결, 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카225 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 1 원고는 기존에 이 사건 계약에 기한 모델료 청구를 구하면서 피고가 원고의 사진을 이용하여 계속 제품을 광고하였다는 점을 들어 이 사건 계약이 중단된 것이 아니라는 주장을 하다가, 원고의 사진이 계속 무단 사용되었다는 점에 착안하여 초상권 침해에 기한 손해배상 청구를 하게 된 것으로 보이는 점, 2 원고가 추가한 손해배상 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있을 것으로 보이는바, 원고가 위 청구를 추가함으로써 이 사건의 소송절차가 현저히 지연될 것으로 보이지는 않는 점, 3 원고는 이 사건 계약에 기한 모델료 청구가 인정되지 않을 경우를 대비하여 초상권 침해로 인한 손해배상청구를 추가한 것으로 보이는 점, 4 이 사건 계약을 둘러싼 원고와 피고 사이의 분쟁을 합리적·실질적으로 1회에 해결할 필요성이 인정되고, 원고가 추가한 초상권 침해에 기한 손해배상 청구 부분은 위와 같은 동일한 분쟁에 관한 해결 방법상의 차이에 불과해 보이는 점 등을 고려하면, 원고의 추가된 청구는 종전의 청구와 청구기초의 동일성이 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

2016. 4. 1.부터 2016. 4. 30.까지의 모델료 청구에 관하여 1) 청구원인에 관한 판단 살피건대, 원고가 2016. 3. 1. 피고와 사이에, 피고가 전속모델인 원고에게 월 8회 촬영을 기준으로 월 350만 원의 모델료를 지급하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결한 사실, 원고가 2016. 3. 1.부터 2016. 3. 31.까지 피고와 6회 사진 촬영을 하였음에도 피고로부터 2016. 3.분 모델료를 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제12호증의 기재에 의하면 원고가 월 8회의 촬영을 하지 않은 경우에도 피고가 원고에게 월 350만 원을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으며, 원고가 이 사건 계약에 따라 2016. 4. 1.부터 2016. 4. 30.까지 피고와 7회 사진 촬영을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 2016. 4. 1.부터 2016. 4. 30.까지의 모델료로 350만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 등에 관한 판단

계약의 목적을 달성할 수 없었다는 주장에 관하여

주장의 요지 원고가 2016. 4. 광고사진 촬영에 응한 것은 사실이나, 피고보다 브랜드 가치가 낮은 C에서 원고를 모델로 한 광고를 진행하고 있는 상황이었기 때문에, 피고는 원고를 모델로 한 광고사진을 사용할 수 없었다. 즉, 피고는 원고의 이중 출연 문제로 전속계약인 이 사건 계약의 목적을 달성할 수 없었으므로, 원고에게 2016. 4.분부터의 모델료를 지급할 의무가 없다.

판단 살피건대, 이 사건 계약이 아래

2)항에 나와 있는 대로 모델 전속계약이기는 하지만, 결국 이 사건 계약의 목적은 원고가 모델로서 피고가 생산한 제품을 착용한 채 광고 촬영에 임하고, 피고가 원고의 위 사진을 이용하여 피고가 생산한 제품을 광고하여 그 제품의 판매를 촉진하기 위함인바, 갑 제13 내지 16, 19호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 의하면, 피고가 2016. 4.경 촬영한 원고의 사진을 그 무렵 제품 판매 및 광고의 목적으로 활용한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피고가 원고를 모델로 한 광고사진을 사용할 수 없었다거나 원고의 이중 출연 문제로 인하여 피고의 제품을 광고하거나 판매하지 못하였다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원고의 의무위반 시 지급책임을 면한다는 주장에 관하여

주장의 요지 원고는 이 사건 계약 제6조 제2항을 위반하여 타사의 동종·유사 제품 종류의 광고에 출연하였고, 이에 이 사건 계약 제7조 제1항에 따라 피고에게 손해배상 예정액으로 피고가 원고에게 지급한 금액의 두 배의 금액을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 의무위반 시 피고가 원고에게 미지급한 돈이 있다고 하더라도, 피고는 그 지급책임을 면한다.

판단 살피건대, 이 사건 계약 제7조 제1, 2항은 손해배상 예정액에 관하여 규정하고 있는바, 가사 원고의 계약 위반으로 피고가 원고에 대하여 위 규정에 기한 위약금 채권을 가지게 된다고 하더라도, 이는 원고의 2016. 4.분 모델료 채권과는 별도로 피고가 원고에 대하여 위약금 채권을 가지게 되는 것에 불과하므로, 원고의 의무위반이 있다고 하더라도 피고가 원고에게 미지급한 모델료가 있다면 그 모델료를 지급할 의무를 지는 것이고, 피고가 단지 원고에 대하여 위 규정에 기하여 위약금 채권을 가지게 된다는 이유만으로 피고의 원고에 대한 모델료 지급 채무가 그 자체로 면제된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

예비적 상계 항변에 관하여

주장의 요지 가사 피고에게 2016. 4.분 모델료를 지급할 의무가 인정된다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 계약 제6조 제2항을 위반하여 위 계약 제7조 제1항에 따라 피고에게 피고로부터 지급받을 금액의 두 배의 금액을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 위 위약금 채권을 자동채권으로 하여 수동채권인 원고의 2016. 4.분 모델료 채권과 상계한다. 적어도 원고는 피고로부터 2016. 3.분 모델료로 350만 원을 지급받았으므로, 피고는 원고에 대하여 위 350만 원의 배액인 700만 원 및 그 지연손해금 상당의 위약금 채권을 자동채권으로 하여 수동채권인 원고의 2016. 4.분 모델료 채권과 상계한다.

판단 살피건대, 피고가 2016. 4. 4. 원고에게 2016. 3.분 모델료로 3,384,500원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 아래 나. 2)항에 나와 있는 대로 원고는 이 사건 계약 기간 내에 C의 광고에 등장함으로써 피고와의 사이에서 이 사건 계약상 원고가 준수하여야 할 의무를 위반하였으며, 이는 원고가 이 사건 계약 제6조 제2항에 반하여 타사의 동종·유사 제품 종류의 광고에 출연한 것이므로, 원고는 이 사건 계약 제7조 제1항 및 제2항에 따라 피고에게 손해배상 예정액으로 피고가 원고에게 지급한 3,384,500원의 두 배의 금액을 지급할 의무가 있다. 앞서 본 바와 같이 원고는 피고에 대하여 350만 원의 2016. 4.분 모델료 채권을 가지고 있고, 그 변제기는 2016. 5. 14.이다(이 사건 계약 제4조 제2항 참조, 단. 원고는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터의 지연손해금을 구하고 있다). 한편, 피고가 이 사건 소송 진행 중 2018. 5. 25. 위 위약금 채권을 자동채권으로 원고의 위 모델료 채권과 대등액에서 상계한다는 취지의 주장이 포함된 준비서면을 제출하였고, 위 준비서면이 2018. 5. 28. 원고에게 송달된 사실은 이 법원에 현저하므로, 양 채권은 원고가 피고로부터 위 위약금 채무의 이행을 최고받은 다음날인 2018. 5. 29.경 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있었고, 원고의 위 모델료 채권은 피고의 상계에 따라 피고의 원고에 대한 위 위약금 채권과 서로 대등액인 350만 원 및 이에 대한 2016. 5. 15.부터 2018. 5. 29.까지 발생한 지연손해금의 범위 내에서 소멸하였다고 할 것이다.

소결론 따라서 피고의 예비적 상계 항변은 이유 있고, 상계하고 나면 원고가 2016. 4. 1.부터 2016. 4. 30.까지의 모델료로 피고로부터 지급받을 돈은 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

2016. 5. 1.부터 2016. 10. 20.까지의 모델료 청구에 관하여(주위적 청구) 1) 쟁점 정리 원고는 원고의 사진 사용권이 전속계약 기간 내로 제한되는 것이 아니므로, 이 사건 계약의 이행이 중단되지 않은 채 원고의 해지 통보로 인하여 2016. 10. 20. 해지되었다고 주장하며, 2016. 5. 1.부터 2016. 10. 20.까지의 이 사건 계약에 기한 모델료를 구하고 있고, 이에 대하여 피고는 원고가 이 사건 계약을 위반하여 피고와의 전속계약 기간 내에 C의 제품 광고에 출연하였고, 이에 이중출연 문제를 해결하기 위하여 양자 합의 하에 2016. 4.경부터 이 사건 계약의 이행이 중단되었으므로, 원고에게 모델료를 지급할 의무가 없다고 주장한다. 따라서 원고의 이 부분 청구원인이 인정되기 위해서는 원고의 채무불이행이 존재하지 않았고, 그렇기 때문에 이 사건 계약이 양 당사자의 합의에 의해 그 이행이 중단되지 않은 채 원고의 해지 의사표시로 인하여 적법하게 해지되었다는 점이 인정되어야 하는바, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

원고의 채무불이행이 있었는지 여부 살피건대, C이 피고와 마찬가지로 의류를 생산하는 회사이고, 원고와 피고가 체결한 이 사건 계약 기간 내에 원고의 사진을 광고로 활용한 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편, 1 원고가 C과 사이에 모델 전속계약을 체결하면서 C이 원고 사진의 사용기간을 해당상품의 판매종료일까지로 정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이는 원고와 C 사이의 계약 내용에 불과한 것이어서 그 계약 당사자가 아닌 피고에게 위와 같은 계약의 내용을 주장할 수는 없는 것이고, 2 이 사건 계약 제3조 제1항은 '원고가 피고의 동의 없이 타 기업의 모델로서 활동할 수 없고, 만일 이를 위반할 경우 피고에게 발생한 직간접 손해를 배상할 책임을 진다.'고 규정하고 있으며, 3 이 사건 계약 제6조 제2항 역시 '원고가 본 계약의 만료일까지 타사의 동종이나 유사한 제품 종류의 광고에는 출연할 수 없다.'고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같은바, 위와 같은 이 사건 계약의 내용 및 계약의 구속성 등에 비추어 봤을 때, C과의 계약 내용 또는 업계의 관행과는 무관하게 원고는 이 사건 계약 기간 내에 C의 광고에 등장함으로써 피고와의 사이에서 이 사건 계약상 원고가 준수하여야 할 의무를 위반하였다고 봄이 상당하다(이에 대하여 원고는 원고의 이중 출연 문제 때문이 아니라 피고에게 촬영 물량이 없어 촬영이 진행되지 않은 것이라고 주장하나, 갑 제8 내지 10, 12, 17, 18호증의 각 기재 및 당심 증인 Z의 일부 증언만으로는 원고의 위 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).

합의에 의하여 계약 이행이 중단되었는지 여부 앞서 본 바와 같이 원고의 채무불이행이 존재하는 상황에서, 양 당사자의 합의에 의하여 이 사건 계약의 이행이 중단되었는지 여부가 문제되므로 살피건대, 1 피고가 2016. 4.경 C이 원고의 모델 사진을 계속하여 사용하고 있는 것을 발견하고 원고에게 이의를 제기한 사실, 2 원고가 2016. 4. 22. 피고에게 변호사를 대리인으로 선임하여 해결할 것이니 계약 강제파기만은 재고하여달라고 요청한 사실, 3 원고가 2016. 4. 27. C에 '촬영한 사진을 계속하여 사용하면 원고가 다른 회사와 계약을 할 수 없으므로 사진사용을 중단하여 달라.'는 내용증명우편을 보냈으나, C이 2016. 5. 4. 원고에게 이를 거절하는 내용증명우편을 보낸 사실, 4 피고가 2016. 5.경 원고에게 C의 사진사용 중단 시까지 무급으로 광고 촬영에 응해줄 것을 제안하였으나, 원고가 이를 거부한 사실, 5 원고가 2016. 6. 1. 서울지방고용노동청에 '원고가 2016. 3. 1.부터 2016. 5. 1.까지 근무를 하였으나, 피고가 원고에게 2016. 4.분 임금의 지급을 거부하고 있다.'고 주장하며, 피고를 근로기준법 위반으로 고소한 사실, 6 서울지방고용노동청이 2016. 9. 29. 원고를 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다는 이유로 사건을 종결한 사실, 7 원고가 2016. 10. 12. 피고에게 계약해제통보를 하고 2016. 10. 26. 이 사건 소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같고, 8 원고와 피고가 2016. 4. 29. 마지막으로 촬영을 진행하였고, 그 이후로 촬영이 이루어지지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 인정사실에다가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 고려해 보면, 이 사건 계약은 원고의 전속계약 위반사실이 발견됨에 따라 이를 해결하기 위해 양 당사자 사이의 합의로 그 계약이행이 2016. 5.부터는 중단된 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 1 앞서 본 바와 같이 원고는 C과의 계약 내용 또는 업계의 관행과는 무관하게 이 사건 계약 기간 내에 C의 광고에 등장함으로써 피고와의 사이에서 이 사건 계약상 원고가 준수하여야 할 의무를 위반한 것이 되었다. 이에 피고는 원고에게 이 사건 계약의 파기를 이야기하였을 것이고, 이에 대응하여 원고는 2016. 4. 22. 피고에게 자신이 C과 문제를 해결할 테니 계약파기만은 재고해 달라는 취지의 핸드폰 문자를 보낸 것으로 보인다. 2 피고는 원고로부터 위 문자를 받은 날짜를 전후로 하여 원고와 협의를 한 후 원고에게 스스로 C과의 문제를 해결할 기회를 제공한 것으로 보이고, 이에 2016. 4. 29.까지도 원고와 사진을 촬영하며 원고에게 문제 해결을 위한 기간을 제공한 것으로 보인다. 3 그러나 피고는 원고가 C과의 문제를 해결하지 못하자 2016. 5.경부터는 원고와 사진 촬영을 진행하지 않았고, 2016. 5.경 원고에게 문제가 해결될 때까지 무급으로 일 해줄 것을 제안하였으나, 원고가 이를 거절하였으며, 원고가 2016. 6. 1. 서울지방고용노동청에 피고를 근로기준법 위반으로 진정하였다. 즉, 원고와 피고 모두 2016. 5.부터는 C과의 문제로 인하여 이 사건 계약의 이행을 진행할 의사나 여력이 없었던 것으로 보인다. 4 원고는 2016. 6. 1. 서울지방고용노동청에 '원고가 피고 회사에서 2016. 3. 1.부터 2016. 5. 1.까지 근무를 하였으나, 피고가 원고에게 2016. 4.분 임금의 지급을 거부하고 있다.'고 주장하며, 피고를 근로기준법 위반으로 진정하였다. 즉, 원고의 주장에 의하더라도 원고에게는 2016. 5. 1.까지만 이 사건 계약의 효력이 있음을 전제로 피고에게 모델료의 지급을 구할 의사가 있었던 것으로 보인다.

소결론 따라서 이 사건 계약의 이행이 중단되지 않은 채 진행되다가 2016. 10. 20. 원고의 해지 통보로 인하여 해지되었음을 전제로 한 원고의 2016. 5. 1.부터 2016. 10. 20.까지의 모델료 청구(주위적 청구)는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2016. 5. 1.부터 2016. 10. 20.까지의 손해배상금 청구(예비적 청구) 및 2016. 10. 21.부터 2018. 5. 23.까지의 손해배상금 청구에 관하여 1) 손해배상채권의 발생 살피건대, 이 사건 계약의 이행이 2016. 5. 부터 양 당사자의 합의로 중단된 점은 앞서 본 바와 같다. 한편, 이 사건 계약의 이행이 합의로 중단되어 있던 중 원고가 2016. 10. 12.피고에게 '피고가 2016. 4.부터 2016. 9.까지 총 6개월분의 모델료 합계 2,100만 원의 지급을 지체하고 있는바, 본 서면을 받은 날로부터 1주일 이내에 원고에게 이를 지급하여 주고, 만약 지급이 이루어지지 않는 경우 이 사건 계약은 자동 해지된다.'는 취지의 내용증명을 발송하였고, 위 내용증명이 2016. 10. 13. 피고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 피고가 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이므로, 이 사건 계약은 2016. 10. 13.로부터 1주일이 경과한 2016. 10. 20. 경 피고와의 묵시적 합의에 의하여 해지되었다고 봄이 상당하다. 그런데 갑 제13 내지 16, 19, 21 내지 29호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2016. 5. 1.부터 2018. 5. 23.까지 원고의 사진을 피고가 생산한 제품의 판매 및 광고 목적으로 활용한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 고려해 보면, 위와 같이 이 사건 계약의 이행이 2016. 5.부터 양 당사자의 합의로 중단되고, 중단된 상태에서 2016. 10. 20.경 이 사건 계약이 묵시적 합의에 의하여 해지되었음에도 불구하고, 피고가 원고의 동의를 받지 않은 채 2016. 5. 1.부터 2018. 5. 23.까지 원고의 사진을 피고가 생산한 제품의 판매 및 광고 목적으로 활용한 것은 원고의 초상권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 할 것이다. 1 초상권이라 함은 사람이 자신의 초상에 대하여 갖는 인격적·재산적 이익, 즉 사람이 자기의 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 활영되어 공표되지 아니하고 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하도록 하는 법적 보장인바, 다른 사람의 얼굴을 함부로 공포하는 행위는 초상권을 침해하는 행위로서 불법행위를 구성하고, 본인의 동의를 얻어 초상이 공표되었더라도 그 이용이 동의의 범위를 벗어나거나 본인의 공표 의도와는 다른 목적으로 이용되는 경우에 도 역시 이에 해당한다. 2 이와 같은 인격권으로서의 초상권의 본질에 비추어 볼 때 동의 여부 및 동의의 범위에 대한 해석은 엄격하게 이루어져야 할 것인바, 원고가 비록 피고와 이 사건 계약을 체결하고, 원고의 사진을 피고로 하여금 사용하도록 촬영에 응하였다는 점은 인정되나, 한편 원고는 정상적으로 이 사건 계약이 이행되고, 피고로부터 정해진 모델료를 지급받는 조건 하에 원고의 사진이 사용되길 원하였을 것이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약이 당사자간 합의로 이행이 되지 않는 상황에서 원고의 사진이 사용되는 것에 동의하지 않았을 것으로 보인다. 3 피고는 2016. 4.경부터 원고와의 합의 하에 이 사건 계약의 이행이 중단되었다고 주장하면서도, 원고에 대한 명시적인 통보나 원고의 개별적 동의 없이 피고의 인터넷 홈페이지에 원고의 사진을 게시하여 피고의 제품을 광고하였다. 또한, 피고는 피고의 제품을 판매하는 여러 유통업체가 원고의 사진을 사용하는 것을 제지하지도 않았을 뿐만 아니라, 여러 인터넷 게시판의 원고의 사진을 게시하는 등의 방법으로 영리의 목적에 거의 무제한적으로 2년 가까이 장기간에 걸쳐 원고의 사진을 사용하였다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 2016. 5. 1.부터 2018. 5. 23.까지의 초상권 침해로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

손해배상채권의 범위

재산상 손해 인정 여부 살피건대, 원고는 자신에게 초상이나 성명이 가지는 경제적 가치, 즉 재산권으로서의 초상, 성명권 즉 '퍼블리시티권'이 있음을 전제로 재산상 손해를 주장하는 듯하나, 원고가 유명한 연예인이 아닌 점은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 2017. 7.경 군입대를 한 것으로 보이는 바, 위와 같은 사정들을 고려해 봤을 때, 원고 제출의 증거만으로는 피고의 위 불법행위로 인하여 원고가 2016. 5. 1.부터 2018. 5. 23. 사이에 원고가 주장하는 바와 같은 재산상 손해를 입었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

위자료, 초상권 또는 인격권의 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 봄이 상당한바(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다39277 판결 등 참조), 원고와 피고 사이의 관계, 이 사건 계약의 체결 경위 및 내용, 이 사건 계약의 이행이 중단되게 된 원인 및 경위, 원고의 사진이 사용된 방법, 정도, 사용된 기간, 원고가 이 사건 계약에 따라 피고로부터 받기로 했던 모델료 액수 등 모든 사정을 참작하여 그 액수를 500만원(= 2016. 5. 1.부터 2016. 10. 20.까지 150만 원 + 2016. 10. 21.부터 2018. 5. 23.까지 350만 원)으로 정함이 상당하다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 500만 원 및 원고가 구하는 바에 따라 그 중 1,500,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2016. 11. 25.부터, 3,500,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2018. 6. 26.부터 각 피고가 이 사건 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 1. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.