서울북부지방법원 2019. 7. 10. 선고 2018나38049 판결

원고는 2017. 4.경 '각 지분을 3분의 1씩 보유하면서 서울 강북구 D 외 1필지 지상에 상가와 주택을 신축하여 임대업 및 판매업을 동업하기로 하고, 대표자로 E을 선임한다'는 내용의 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)서를 작성하였는데, 이 사건 동업계약서의 동업자로 원고의 처 F, 피고 C, E을 기재하였다.

원고는 도봉세무서에서 이 사건 동업계약서를 이용해 사업자를 피고 C, 피고 B(E의 시부), F으로, 상호를 G으로, 개업연월일을 2017. 4. 17.로, 사업자 소재지를 서울 강북구 D 외 1필지로, 업태를 부동산업, 건설업으로 하여 사업자등록을 마쳤다.

원고 및 피고들은 이 사건 동업계약에 따라 서울 강북구 D 외 1필지 지상에 상가와 주택 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 실시하기로 합의하였다. 그리고 F 및 피고들은 2017. 8. 2. 강북구청에 이 사건 공사의 착공 신고를 하면서 건축(설계, 시공 등)의 기술자 자격을 보유한 원고를 이 사건 공사의 현장관리인으로 선정하였다는 내용의 현장관리인계를 제출하였다.

원고는 2017. 8.경부터 2017. 11. 13.까지 이 사건 공사 현장에서 현장관리인으로서 근무하면서 공사를 진행하였고, 피고들로부터 현장관리인으로서 근무한 대가로 2017. 8. 19. 400만 원, 2017. 9. 19. 400만 원, 2017. 10. 20 400만 원을 각 지급받았으나 2017. 10. 20.부터 2017. 11. 13.까지의 급여 300만 원을 지급받지 못하였다.

원고는 자신이 피고들에 대한 관계에서 근로기준법상의 근로자임을 전제로 미지급 임금 및 요양비의 지급을 구하고 있다. 따라서 원고가 피고들에 대한 관계에서 근로기준법상의 근로자에 해당하는지에 관하여 먼저 살펴보기로 한다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 피고들과 사이에 원고가 과거에 건설공사의 현장소장으로 일한 적이 있고 기술사 자격증을 보유하고 있으므로 이 사건 공사의 설계부터 준공까지 담당하면서 도급업체 선정과 공사대금 집행 업무와 현장관리인의 역할까지 수행하기로 약정하였던 점, 원고는 동업하여 이 사건 공사를 실시하고 신축한 건물의 임대업 및 판매업을 하기로 하는 내용의 이 사건 동업계약서를 작성한 뒤 F 및 피고들 명의로 사업자등록까지 하였던 점이 인정된다.

가사 원고의 주장을 피고들로부터 이 사건 공사 현장에서 현장관리인으로 근무한 대가의 지급을 구하는 것으로 선해하더라도, 갑 제1 내지 15호증의 각 기재만으로는 원고가 2017. 11. 14.부터 2018. 6. 27.까지 이 사건 공사 현장에서 현장관리인으로 근무하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다.