서울북부지방법원 2020. 11. 4. 선고 2019가합21143 판결

다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는, 원고 H 청구 부분의 경우 원고 H이 이미 자발적으로 2018. 2. 28. Q의 후속업체(AC)에서 퇴사하여 이 사건 용역계약에서 탈퇴하였으므로 이 부분 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다는 취지로 주장한다<2>.

용의무에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 또한 원고 H이 Q의 후속업체와의 근로관계 외에 피고와의 근로관계 또는 고용관계까지 포기한다는 의사를 명확히 밝혔다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고 H이 Q의 후속업체를 자진하여 퇴사하였다는 사정만으로 피고의 직접고용에 대해 명시적인 반대의사를 밝혔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

P(AB을 포함한다. 이하 위 각 회사를 특정하지 아니하고 ‘P’으로 통일하여 지칭한다)은 피고의 관계사로서 사실상 P과 피고가 모두 같은 회사인바, 이 사건 용역계약은 P을 통해 피고와 Q(T, V, X을 포함한다. 이하 위 각 회사를 특정하지 아니하고 ‘Q’로 통일하여 지칭한다) 사이에 체결된 계약이고, 원고들은 Q와 근로계약을 체결하여 피고와 Q 사이에 체결된 이 사건 용역계약에 따라 피고에게 피고 매장 중 대전점 계산원 업무를 제공하였으나, 그 실질은 모두 근로자 파견에 해당한다. 결국 사용사업주인 피고는 파견법에서 정한 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용하였는바, 피고로서는 파견법 관련 규정에 따라 원고 A 등을 직접 고용할 의무가 있으므로, 원고 A 등에게 고용의 의사표시를 하여야 한다.

파견법 제2조 제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직․간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘․명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업․휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성․기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

위 기초사실, 앞서 본 증거, 갑 제16, 51 내지 53, 58 내지 61호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 Q에 고용된 후 P을 통해 이 사건 매장에 파견되어 피고로부터 지휘․감독을 받으면서 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다.

파견법(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되어 2012. 8. 2. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다. 시행일 2007. 7. 1.) 제6조의2 제1항 제4호는 ‘사용사업주가 고용노동부장관 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자한테서 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라는 취지로 규정하였다. 여기서 나아가 개정 파견법(시행일 2012. 8. 2.) 제6조의2 제1항 제5호는 ‘사용사업주가 고용노동부장관의 허가를 받지 않은 채 근로자파견사업을 행하는 자한테서 근로자파견의 역무를 제공받는 경우 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’고 규정하였고, 파견법 제6조의2 제1항 제1호는 ‘사용사업주가 근로자파견대상에 해당하지 아니하는 업무와 관련하여 파견근로자를 사용하는 경우 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’고 규정하였다.

따라서 구 파견법 또는 개정 파견법 하에서 위 규정을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자를 직접고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사 표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

따라서 피고는 원고 A 등에게 각 고용의 의사표사를 할 의무가 있다.

피고는 직접고용의무를 위반하여 고용의무를 이행하지 아니하였는바, 그에 따른 손해배상으로서 원고들에게 피고가 고용의무를 이행하였더라면 원고들이 고용의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 기간 동안 피고로부터 받을 수 있었던 임금과 원고들이 Q로부터 받은 임금의 차액 상당액을 지급할 의무가 있다.

파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이다.

채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살피건대, 피고는 원고 A 등을 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 원고 A 등에게 직접고용의무를 부담하게 된 날부터 고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로써 피고가 고용의무를 이행하였더라면 원고 A 등이 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있고, 다만 원고 A이 위 각 고용의무 발생일 이후에 다른 직장에 근로를 제공함으로써 얻은 이익은 공제되어야 한다.

한편, 원고 L이 2015. 1. 28. 정년에 도달하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는바<6>, 원고 L의 경우 이 사건에서 임금차액을 청구하는 기간(2016. 2.부터 2019. 8.까지)의 시작 전에 정년이 도래하여 피고에 대에 직접고용의무의 이행을 청구할 권리가 없으므로, 피고에게 그와 같은 의무가 있음을 전제로 한 임금 차액 상당의 손해배상청구도 할 수 없다.

이에 대하여 원고 L은, 정년 이후에도 종전과 같이 계속 파견근로를 제공하는 이상 피고는 파견법 제21조 제1항에 따른 차별적 처우 금지의무를 부담하므로, 피고는 원고 L에게 정년 도래일 이후의 임금 및 임금 상당의 손해액을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 피고의 근로자 중에는 피고가 정한 위 정년이 도래한 이후에도 근무하는 직원이 존재하지 않아서 원고 L과 비교할 수 있는 동종․유사한 업무를 수행하는 직원이 존재함을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고 L에 대하여 차별적 처우가 존재한다고 보기 어려우므로, 원고 L의 위 주장은 이유 없다.

원고 A 등은 피고에게 각 고용의무 발생일 이후로서, 원고 F은 2016. 7.부터, 원고 H은 2016. 9.부터, 원고 K는 2016. 10.부터, 나머지 원고들은 2016. 2.부터 각 2019. 8.까지의 손해배상을 청구하고 있으므로, 원고 A 등이 구하는 바에 따라 위 각 해당 기간(이하 ‘이 사건 산정기간’이라고 한다)을 손해배상액의 산정기간으로 한다.

한편 파견법은 고용의무 규정에 따른 파견근로자의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것’이라고 규정하고 있고(제6조의2 제3항), 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자들이라고 보아야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012두21857 판결 등 참조).

위 법리를 바탕으로 원고 A 등에게 적용될 근로조건에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 갑 제25 내지 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 A 등의 담당 업무(계산 업무)는 피고 소속 정규직 근로자들의 담당 업무(물건 판매 등)와 밀접하게 연동되어 있고, 단순, 반복적인 업무의 특성상 담당 업무의 대체도 충분히 가능하여, 원고 A 등의 담당 업무가 피고 소속 정규직 근로자들이 담당하는 업무와 본질적인 차이가 있다고 보이지 않는 점, ② 피고의 취업규칙에 따르면, 피고는 소속 정규직 근로자들 직급을 최상위 1급부터 최하위 8급까지 나눈 후 각 직급에 따라 호봉별로 임금을 지급하고 있는데, 원고 A 등은 8급 직급을 기준으로 책정된 임금을 청구하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 적어도 원고 A 등의 업무는 피고 소속 8급 직급에 해당하는 정규직 근로자들의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고 A 등에게 지급되어야 할 임금의 액수는 피고 소속 정규직 근로자 8급 직급을 기준으로 호봉수(각 의무고용 발생일을 기산일으로 하여 산정)에 따라 책정된 금액이다.

이 사건 산정기간 동안 원고 A 등이 피고로부터 지급받을 월 임금(피고 소속 정규직 근로자 8급 직급을 기준으로 호봉수에 따라 책정된 금액)은 별지2 표 중 ‘월지급액’ 및 ‘명절귀향비’란 기재 각 금액과 같고, 원고 A 등은 위 산정기간 동안 Q로부터 월 임금으로 별지2 표 중 ‘기지급액’란 기재 각 돈을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 결국 피고가 원고 A 등에게 지급해야 하는 손해배상액은 별지2 표 중 ‘청구금액 합계’란 기재 각 금액과 같다.

따라서 피고는 원고 A 등에게 손해배상으로 별지2 표 중 ‘청구금액 합계’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 이후로 원고들이 구하는 2019. 8. 26.부터 이 판결 선고일인 2020. 11. 4.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고 A 등의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하고, 원고 L의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강재철(재판장) 배관진 강민수

서울북부지방법원

판결

사건

2019가합21143

판결선고

2020. 11. 4.

각주1) Q가 2014. 9. 30.경 폐업하게 되자 원고들은 유한회사 AC(이하 ‘AC’이라고 한다) 등 다른 협력업체 소속으로 피고 매장 대전점에서 계속 근로를 제공하였다.

각주2) 피고의 2019. 6. 11.자 준비서면 제20페이지 각주 11)의 내용 등을 참작하여 피고의 주장을 위와 같이 본안전항변을 하는 것

각주3) 원고 L을 제외한 나머지 원고들만 피고에 대하여 고용의사표시 청구를 하고 있는바, 이하 원고 L을 제외한 나머지 원고들을 ‘원고 A 등’이라고 하고, 다만 원고 L은 고용의사표시 청구는 하지 아니하였으나, 이하에서 보는바와 같이 손해배상 청구는 하고 있는바, 손해배상 청구는 근로자의 지위에 있음을 전제로 하고 있으므로, 근로자파견관계 인정 여부에 관하여 원고 L 부분까지 포함하여 판단한다.

각주4) 수요일, 목요일, 행사날 및 주말에는 계산원 인원을 많이 배치하고, 그 이외의 날에는 계산원 인원을 적게 배치하였다.

각주5) 제5조(근로자파견대상업부 등) ① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다.

각주6) 피고 취업규칙 제41조 제1항에 따르면 직원의 정년 연령은 만 60세로 되어 있고, 원고 L(AD생)이 이 사건 변론종결일 현재 정년에 도달하였음은 원고 L도 다투지 않고 있다.