서울북부지방법원 2021. 4. 15. 선고 2019가합26438 판결

당사자의 지위 피고는 방송사업 등을 목적으로 하는 주식회사로서 지역 민영방송인 'C'을 송출하고 있다. 원고는 2013. 12. 12. 전문 인재 파견업 등을 목적으로 하는 D 주식회사(이하 'D'이라고 한다)에 고용되었고, 2015. 4. 11.부터 2018. 12. 31.까지 피고의 사업장에서 MD(Master Director의 약자이다. 송출 등이 진행되는 피고의 주조정실에서 방송 프로그램 등이 정해진 시간과 내용에 맞게 운행되도록 하는 업무를 담당한다) 업무를 수행하였다.

근로자파견계약의 체결과 원고의 MD 업무 수행

D은 2011. 10. 5. 피고와 사이에, 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라고 한다)에 따라 2012. 10. 4.까지 1년간(별도 통지 없는 경우 1년씩 자동 연장) D 소속 근로자를 피고에게 파견하는 아래와 같은 근로자파견계약을 체결하였다.

위 근로자파견계약은 2013년 이후에도 연장되었고, 원고는 D에 고용된 날인 2013. 12. 12.부터 위 근로자파견계약에 기초하여 피고에게 파견되어 자동차 운전 업무 등에 종사하였다.

그런데 피고의 MD 업무를 담당하던 피고 소속 근로자 4명 중 2명이 병가를 사용하자, 원고 등 D 소속 근로자 2명(D 소속 근로자들은 거의 같은 형태로 피고의 MD 업무에 종사한 것으로 보이므로, 통칭하여 이하 '원고 등 MD'라고 한다)은 2015. 4. 11.부터 피고의 사업장에서 MD 업무를 담당하게 되었다. 이에 원고는 2015. 4. 12. 업무변경을 이유로 D로부터 퇴직하였다가 2015. 4. 13. 다시 입사하였고, 피고는 2015. 4. 13. D과 사이에 위 근로자파견계약의 부록계약으로서, 2015. 12. 11.까지 원고를 '광학 및 전자장비 기술종사자의 업무'에 종사하게 한다는 아래와 같은 근로자파견계약(위 근로자파견계약과 통틀어 이하 '이 사건 파견계약'이라고 한다)을 체결하였다.

위탁계약의 체결과 원고의 MD 업무 수행

원고는 2015. 9월경에도 계속하여 피고의 MD 업무에 종사하고 있었는데, 피고는 2015. 9. 1. D과 사이에, 2015. 12. 31.까지 MD 업무 등을 D에게 위탁한다는 아래와 같은 업무위탁 계약(위 계약 중 MD 업무에 관한 부분을 이하 '이 사건 위탁계약'이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 위탁계약은 월간 도급비가 인상된 것 이외에는 같은 내용으로 1년씩 연장되었다.

원고는 이 사건 위탁계약 후에도 여전히 피고의 MD 업무를 수행하다가, 2018. 12. 31. D에서 퇴사하면서 MD 업무를 그만두었다.

MD의 업무 내용

원고 등 MD는 피고 편성제작국 소속의 편성팀장 등으로부터 지시를 받아 주조정실에서 방송 프로그램 등을 정해진 시간과 내용에 맞게 운행하는 업무를 담당하였다. 피고 편성제작국은 방송의 편성 업무(프로그램 운용 계획 및 정책을 구성하는 업무)를 담당하였고, 피고 편성팀장은 방송운행의 책임자로서 원고 등 MD를 지휘·감독하였으며, 원고 등 MD는 방송운행을 직접 담당하고 긴급한 경우 피고 편성팀장의 업무를 대행하였다. 한편 피고 소속 근로자들이 담당한 TD(Technical Director)는 주조정실에서 MD와 2인 1조로 근무하였고 방송장비를 직접 작동하여 송신소로 전파를 보내는 송출 업무를 수행하였다. 구체적으로는 원고 등 MD가 방송 프로그램 등을 재생 목록에 추가한 다음 TD에게 신호를 주면 TD가 위와 같이 이를 송출하였다.

원고 등 MD는 초 단위까지 명시된 일일운행표(피고 편성팀장이 작성한다)를 주된 기준으로 생방송 프로그램, 녹화된 프로그램, 광고, 후속 프로그램 안내, 속보 등을 운행했다. 일일운행표는 수시로 바뀌는데, 원고 등 MD는 이메일 등으로 이를 지속적으로 송부받았다. 또한 피고 편성팀장 등은 원고 등 MD에게 카카오톡 채팅방, 휴대전화, 업무 의뢰서, 이메일 등을 통해 방송 프로그램 길이가 평소보다 짧으니 운행에 유의하라는 것, 운행표가 변경되었다는 것, 뉴스 속보 자막을 송출하라는 것 등 다양한 방송운행 사안에 관해 업무지시를 하였고 관련 보고를 받았다. 방송 이후 원고 등 MD는 운행한 방송 프로그램, 근무자 간 전달사항, 특이사항 등을 기재한 방송일지를 작성하여 피고 편성팀장과 편성제작국장에게 보고하였다.

원고 등 MD는 영상이 정상적으로 송출되지 않는 등의 상황이 발생했을 때 이에 대처하는 업무도 수행하였다. 가령 화면, 음향 등의 기술적 이상이 있는 경우 원고 등 MD는 발생원인을 파악하고 사과자막을 방송하였다. 통상 피고 편성팀장이 책임자가 되어 원고 등 MD로부터 사고 상황을 보고받고 대처 방안을 지시하나, 긴급할 때에는 원고 등 MD가 먼저 조치한 후 피고 편성팀장에게 보고하기도 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 갑 제6호증, 갑 제10호증, 갑 제12호증 내지 갑 제16호증, 갑 제19호증 내지 갑 제22호증, 갑 제26호증 내지 갑 제32호증, 갑 제38호증, 갑 제44호증, 갑 제49호증, 을 제1호증 내지 을 제10호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 마. 관련 법령 별지 1 기재와 같다.

원고의 주장

고용의 의사표시 청구 피고는 아래와 같이 구 파견법(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 금지하는 파견에 기초하여 원고를 MD 업무에 종사하게 하였으므로, 사용사업주인 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항에 따라 원고를 직접 고용할 의무가 있다.

이 사건 파견계약에 따른 불법파견 주장 MD 업무는 구 파견법 제5조 제1항에 따른 근로자파견대상 업무가 아니므로, 피고가 2015. 4. 11. 이 사건 파견계약에 기초하여 원고를 파견받아 MD 업무에 종사하게 한 것은 불법파견에 해당한다. 설령 피고에게 출산·질병·부상 등으로 결원이 생겨 2015. 4. 11. 당시에는 원고를 파견받을 수 있었다고 하더라도, 그 결원이 생긴 사유가 해소되었을 때부터 피고가 원고를 파견받은 것은 불법파견에 해당한다.

이 사건 위탁계약에 따른 불법파견 주장

원고는 이 사건 위탁계약에도 불구하고 피고로부터 직접 지휘·명령을 받아 MD 업무에 종사하였는바, 이는 그 실질이 피고에게 파견되어 MD 업무를 수행한 것이다. MD 업무는 근로자파견대상 업무가 아니므로, 원고가 2015. 9. 1. 이후 피고의 사업장에서 MD 업무에 종사한 것은 불법파견에 해당한다.

MD 업무가 근로자파견대상 업무에 해당하더라도, 원고가 MD 업무에 종사한 2015. 4. 11.부터 2년이 경과하였을 때 피고는 원고를 직접고용하여야 한다.

손해배상청구 피고는 전항에서 본 바와 같이 원고에 대한 직접고용의무가 있음에도 이를 불이행하였는바, 원고에게 1 직접고용의무 발생 다음 달 1일부터 2020. 12. 31.까지 피고가 원고를 고용하였다면 피고로부터 받았을 임금과 같은 기간 D로부터 받은 실제 임금의 차액 상당 손해 158,298,852원(상세 내역은 별지 2 제1항 기재와 같다), 2 직접고용의무가 이행되지 않아 원고가 최종 퇴직 시점에 입게 될 적어도 5년 근무기간에상응하는 퇴직금 상당 손해 18,914,500원, 3 2021. 1. 1.부터 피고가 원고를 고용할 때까지의 임금 상당 손해 및 그중 1, 2에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다.

피고의 주장 아래와 같은 이유로, 피고는 원고를 직접 고용할 의무를 부담하지 않고, 피고의 직접고용의무를 전제로 한 원고의 손해배상 청구도 이유 없다.

이 사건 파견계약에 따라 원고가 종사한 MD 업무는 구 파견법 제5조 제1항, 구 파견법 시행령(2019. 10. 29. 대통령령 제30177호로 개정되기 전의 것, 이하 같 다) 제2조 제1항 [별표 1]에 따른 '광학 및 전자장비 기술 종사자의 업무', '영화, 연극 및 방송관련 전문가의 업무'이므로 근로자파견대상 업무에 해당한다. 설령 근로자파견대상 업무가 아니라고 하더라도 피고는 출산·질병·부상 등으로 MD 근무자에 결원이 생겼으므로, 이 사건 파견계약에 기초하여 피고가 원고를 파견받은 것은 적법하다.

이 사건 위탁계약에 대하여 보더라도, 원고는 이 사건 위탁계약 당사자인 D에 고용된 근로자로 D의 지휘·명령을 받아 근무하였고, 피고는 업무의 원활한 수행을 위하여 업무위탁의 결과물에 대한 사전적인 요구를 하거나 사후적 평가·건의를 하였을 뿐, 원고에게 지휘·명령을 한 적이 없다. 따라서 피고가 이 사건 위탁계약에 기초하여 원고를 파견받았다고 할 수 없다.

관련 법리 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고 용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업.휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다93707 판결 참조).

근로자파견에 해당하는지 여부 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거들, 갑 제4호증, 갑 제7호증, 갑 제23호증, 갑 제34호증, 갑 제36호증, 갑 제37호증, 갑 제39호증 내지 갑 제42호증, 갑 제47호증, 갑제48호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고는 D에 고용된 후 피고에게 파견되어 MD 업무에 종사하였다고 봄이 타당하고, 이는 이 사건 위탁계약 체결 이후에도 마찬가지라고 볼 것이다.

피고가 원고에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지 여부 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 원고에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관하여 상당한 지휘·명령을 하였다고 봄이 타당하다.

원고 등 MD는 피고 편성팀장이 작성한 일일운행표를 중심으로 방송을 운행하였다. 피고 편성팀은 일일운행표를 변경하기도 하였고, 원고 등 MD는 즉각 이를 반영하여 방송을 운행하여야 했다. 게다가 피고 편성팀장 등은 원고 등 MD에게 카카오톡 채팅방, 휴대전화, 업무의뢰서, 이메일 등을 통하여 수시로 방송운행에 대해 지시를 하였다.

피고는 원고 등 MD와 TV방송 운행규정, 재난방송 매뉴얼, 비상상황 발생시 MD 대처 매뉴얼, 뉴스속보 CG 운행방법 등을 공유하였고, 이러한 지침 등에는 원고 등 MD가 수행할 업무의 내용과 방법이 상세하게 규정되어 있었다. 원고 등 MD가 이를 지키지 못하여 방송 사고 등이 발생한 경우 사고경위서를 작성하여 피고에게 그 사고 내용 등을 보고하였다.

이러한 일일운행표 작성, 송출 의뢰, 지침 등의 작성 등에 원고 등 MD나 D이 관여할 수 있는 여지는 없어 보인다.

TV방송 운행규정의 내용을 보면, "방송운행책임자는 편성팀장이 되며, 통상시 MD를 지휘·감독하고, MD는 편성팀장의 지휘·감독 아래 방송운행을 직접 지휘하고"(제3조), "일일운행표 작성은 편성팀장이 관장하며"(제11조 제2항), "방송운행은주간기본편성표와 일일방송운행표에 의거하여 정확하게 실시되어야 한다"(제4조 제1항)고 규정하여, 피고 편성팀장이 원고 등 MD를 지휘·명령함을 분명하게 하고 있다.

피고 소속 정규직 근로자인 E은 2015. 9. 18.까지, F은 2015. 10. 3.까지 각 MD로 근무하다가 직무가 변경되었다. 위 피고 소속 MD는 피고로부터 지휘·명령을 받아 업무를 수행하였는데, D 소속의 원고 등 MD의 업무 내용과 그 수행 방식 등도 이와 거의 같았던 것으로 보인다.

피고는, 이 사건 위탁계약은 실질에 있어 도급에 해당하고, 피고는 도급인으로서 수급인 D의 근로자인 원고 등 MD에게 도급목적을 달성하기 위한 지시를 하거나 도급업무의 발주 및 검수를 한 것에 불과하며, D은 현장대리인을 배치하여 원고 등 MD를 구체적으로 지휘·명령하였다고 주장한다. 이 사건 위탁계약은, D이 자신의 권한과 책임으로 MD 업무를 수행하고(제1조, 제2조, 제7조 등), 피고는 D이 배치한 현장대리인을 통하여만 D 소속 MD에게 지시를 하며(제8조), 피고가 D에 대하여 업무수행에 필요한 점검 등을 할 수 있다(제9조)는 취지로 규정하고 있기는 하다. 그러나 1 원고가 이 사건 파견계약에 기초하여 MD 업무를 수행하였을 때와 비교하여, 이 사건 위탁계약 이후 원고의 MD로서 업무 내용과 그 수행 방식 등이 실질적으로 바뀌었다고 볼 만한 사정은 없는 점, 2 앞서 본 바와 같이 원고 등 MD는 피고 소속 MD와 업무 내용과 그 수행 방식 등이 거의 같았던 점, 3 원고 등 MD에 대한 지시가 D의 현장대리인을 통해 이루어졌다고 볼 만한 객관적 자료가 없고, 오히려 이 사건 위탁계약 후에도 피고 편성팀장 등이 원고 등 MD에게 직접 업무지시를 하고 보고를 받았다는 등의 사실이 확인될 뿐인 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 위탁계약의 내용과 달리 실질적으로 원고 등 MD에게 상당한 지휘·명령을 하였다고 봄이 타당하고, 피고의 원고에 대한 지시를 이 사건 위탁계약에 따른 도급목적 지시, 도급업무의 발주 및 검수 등에 불과하다고 평가할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고가 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지 여부 가) MD의 업무는 편성부터 송출까지의 전체 방송 과정과 유기적으로 연동될 필요가 있었다. 앞서 본 바와 같이 원고 등 MD는 피고의 편성팀으로부터 직접적인 지시를 일상적으로 받았고, 주조정실에서 피고 소속 근로자들인 TD와 2인 1조로 일하였으며, 피고의 교육을 받아 피고의 지침을 준수하면서 업무를 수행하였다.

원고 등 MD는 TD와 함께 주간근무(08:30~19:00), 야간근무(19:00~08:30), 비번, 휴무의 4조 2교대로 업무에 투입되었다. 원고 등 MD는 4조 2교대 일정에 따라 업무시간, 휴게시간, 식사시간, 연장·야간근무 등이 결정되었고, 이는 피고 소속 근로자들인 TD의 업무시간 등과 연동되었으며, 피고 소속 MD가 남아 있었던 2015. 10. 3.까지는 피고 소속 MD의 업무시간과도 연동되었다.

이 사건 위탁계약에서 월간 도급비는 원고 등 MD의 '도급비'와 '야간근무수당 및 중·석식수당'(4조 2교대 근무에 따른 야간 근무시간 등을 포함)을 합하여 정해졌다. '도급비'는 원고 등 MD의 기본급, 연차수당, 퇴직충당금 등으로 구성되어 있어 사실상 인건비에 해당하고, '야간근무수당 및 중·석식수당'도 당연히 인건비에 해당한다. 따라서 D은 피고로부터 투입인원의 노동시간에 따라 산정된 대가를 수령할 뿐이고 이 사건 위탁계약을 수행하는 과정에서 스스로의 노력과 판단으로 독자적인 이윤을 창출할 여지가 사실상 봉쇄되어 있었다.

따라서 D이 이 사건 위탁계약에 기초하여 작업시간, 작업방식, 작업속도, 작업장소 등에 관하여 피고의 방송 과정과 연동되는 범위를 벗어나 독자적인 방식으로 일의 결과만을 완성하도록 업무를 수행할 수 있는 재량이 있었다고 보기 어렵고, 원고 등 MD는 피고 소속 근로자들과 하나의 작업집단으로 각 공정의 해당 업무를 수행한 것으로 봄이 타당하다.

D이 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였는지 여부 1 원고 등 MD는 채용 과정에서 피고 편성팀장의 면접을 보았고, 채용 후 교육도 피고가 주로 담당하였던 점, 2 원고 등 MD는 4조 2교대에 따라 매일 근무 시간을 정한 근무표를 월별로 작성하여 피고 편성팀장과 편성제작국장에게 결재를 받은 점(원고 등 MD는 TD와 2인 1조로 근무하였고 방송시간이 정해져 있었으므로, D이 피고의 승인 없이 이러한 근무표를 변경할 수 있는 재량은 거의 없었을 것으로 보인다), 3 피고 기술국장은 원고 등 MD에 대하여 '정해진 출퇴근 시간을 준수하고, 출퇴근 시간을 준수하지 않을 경우 보고를 하라'는 취지의 공지를 한 점, 4 D의 현장대리인이 원고 등 MD에 대하여 휴가, 근무태도 점검 등의 권한을 독자적으로 행사하였다고 볼 만한 객관적 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, D이 원고 등 MD에 대하여 인사 등에 관한 권한을 독자적으로 행사하였다고 볼 수 없다.

이 사건 위탁계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 원고가 맡은 업무가 피고 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지 여부 가) 원고 등 MD는 주로 MD 업무를 수행하였으나, 그 업무의 실제 내용은 상당히 다양했던 것으로 보이고, 이는 일일운행표, 송출의뢰서 등의 교부나 카카오톡 채팅방 등에서의 변경 지시에 따라 비로소 구체화되었다. 게다가 이 사건 위탁계약은 MD 업무 외에도 운행 관련 행정, 기타 업무수행을 위하여 수반되는 관련 업무 등을 수행할 수 있다고 규정하고 있고(제2조 제6호, 제7호), 실제로도 원고 등 MD는 피고의 지시로 방송통신위원회에 피고의 재난방송 송출 현황 등을 정리하여 이메일을 보내거나, 전파관리소에 제출할 방송 프로그램 송출 목록 등을 작성하기도 하였다. 따라서 이 사건 위탁계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되어 있다고 보기 어렵다.

앞서 본 바와 같이 원고 등 MD들은 피고 소속 MD와 함께 근무하였고, MD는 주조정실에서 TD와 2인 1조로 근무하였으므로, 원고가 맡은 업무는 피고 소속 근로자의 업무와 구별되지 않았다. 나아가 MD 업무에 일정한 전문성이나 기술성이 필요한 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피고가 MD 업무의 전문성 등을 배양하기 위한 교육을 수행하였고, 피고의 구체적이고 직접적인 지시에 따라 원고 등 MD가 MD 업무를 수행하였으므로, 원고는 피고가 보유한 기술을 전수받아 대행한 것으로 보인다. 이러한 사정을 종합하면 원고가 피고 소속 근무자와 구별되어 전문성·기술성이 있는 업무에 종사하였다고 보기 어렵다.

D이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 여부 원고 등 MD는 피고의 사업장에서 피고 소유 방송 기자재를 사용하였고, D이 MD 업무를 수행할 수 있는 기업조직이나 관련 장비를 갖추고 있었음을 인정할 자료가 없으므로, D이 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있다고 볼 수 없다.

직접고용의무의 발생 시기

근로자파견대상업무에 해당하는지 여부

관련 법령의 내용 구 파견법 제5조 제1항은 "근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다."고 규정하고, 제2항은 "제1항의 규정에 불구하고 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있다."고 규정하고 있으며, 제6조의2 제1항 제1호는 "제5조 제1항의 근로자파견대상업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우"에 "사용사업주는 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."고 정하면서도, 제5조 제2항에 따라 근로자파견사업을 행한 경우는 제외하고 있다. 구 파견법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]은, '영화, 연극 및 방송관련 전문가의 업무'[한국표준직업분류(통계청고시 제2000-2호, 이하 같다) 분류번호 134]는 근로자파견대상업무로 정하고 있고, '광학 및 전자장비 기술 종사자의 업무'(한국표준직업분류 분류번호 235)는 보조업무에 한하여 근로자파견대상업무로 정하고 있다.

구체적 판단

한국표준직업분류에 따르면 '영화, 연극 및 방송관련 전문가'는 영화, 텔레비전 또는 라디오 방송 및 연극에서 연기를 하거나 감독하고 라디오, 텔레비전 등의 방송에서 뉴스를 보도하며 사회를 보는 직업으로서, 앞서 본 바와 같은 MD의 업무내용에 비추어 보면 원고가 이러한 업무를 수행하였다고 볼 수는 없다. 원고의 MD 업무가 '영화, 연극 및 방송관련 전문가의 업무'이므로 근로자파견대상업무에 해당한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

원고의 MD 업무가 '광학 및 전자장비 기술종사자의 업무'에 해당하는지에 대하여 보건대, 한국표준직업분류에 따르면 '광학 및 전자장비 기술종사자'는 통신신호 전송장비 또는 생방송의 라디오 및 텔레비전 방송장비 등을 조작하는 직업이다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 1 앞서 본 바와 같이 원고는 MD로서 방송을 운행하였고, 방송장비를 조작하여 자막이나 CG 등을 내보내는 업무를 수행하기도 한 점, 2 원고는 2015. 4. 13. D에 다시 고용되면서 D로부터 '광학 및 전자장비 기술종사자의 업무'를 담당한다는 인사명령을 받은 점 등을 종합하여 보면, 원고의 MD 업무는 '광학 및 전자장비 기술종사자의 업무'에 해당한다고 봄이 상당하다. 나아가 원고의 업무가 보조업무에 한정되는지에 대하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고 등 MD는 피고 편성제작국 등의 지휘·명령에 따라 방송운행을 진행하기는 하였다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 1 원고 등 MD는 긴급한 방송 사고 등이 발생한 경우 먼저 필요한 조치를 취한 후 사후보고할 수 있었던 점, 2 원고 등 MD는 생방송 상황에서 부조정실의 생방송 담당 PD와 정시운행을 위하여 협력하면서, 광고 등의 송출 시간을 조절할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고 등 MD는 실시간으로 진행되는 방송의 특성으로 인해 업무 재량을 행사하는 부분이 존재하였던 것으로 보인다. 나아가 앞서 본 바와 같이 원고 등 MD가 방송장비를 직접 조작하여 자막이나 CG 등을 내보내는 업무를 수행하기도 하였다. 따라서 원고의 MD 업무는 '광학 및 전자장비 기술종사자'의 보조업무에 불과하다고 볼 수 없어 구 파견법 제5조 제1항, 구 파견법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에 따른 근로자파견대상업무에 해당하지 않는다. 따라서 피고는 구 파견법 제5조 제2항에 따라 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에만 근로자파견을 받아 MD 업무에 종사할 수 있게 할 수 있다고 봄이 타당하다.

직접고용의무의 구체적 발생 시기

앞서 인정사실에서 본 바와 같이 피고는 소속 근로자가 병가를 사용하자 2015. 4. 11.부터 원고를 MD 업무에 종사하게 하였으므로, 피고는 출산·질병·부상 등으로 결원이 생겨 구 파견법 제5조 제2항에 따라 D로부터 원고를 파견받은 것이다. 2015. 4. 11.부터 피고에게 고용의무가 발생한다는 원고의 주장은 이와 다른 전제에 선 것으로서 이유 없다.

다만 구 파견법 제6조 제4항 제1호에 따르면, 출산·질병·부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우의 파견은 그 사유의 해소에 필요한 기간만 가능하다. 피고는 2015. 9. 1. 이 사건 위탁계약을 체결하였는데, 약 5개월 동안이나 피고 소속 근로자의 병가로 생긴 결원을 신규 채용 등을 통하여 해소할 수 없었다고 볼 만한 사정은 없고, 오히려 피고는 2015. 10. 3.부터 피고 소속 근로자 없이 D 소속의 원고 등 MD 4명으로 하여금 피고의 MD 업무를 전담하게 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 이 사건 위탁계약이 체결된 2015. 9. 1.에는 출산·질병·부상 등으로 인한 결원이라는 근로자파견 사유는 소멸하였다고 봄이 상당한바, 같은 날 구 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 따라 피고는 원고에 대하여 직접고용의무를 부담한다고 보아야 한다{피고는 이 사건 변론종결 후 제출한 참고서면에서, 원고가 2018. 12. 31. D로부터 퇴직하여 근로제공의사가 없음을 표시하였으므로, 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 부담하지 않는다고 주장한다. 그러나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다}. 라. 소결론 따라서 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있고, 그 고용의무는 2015. 9. 1. 발생하였다고 봄이 타당하다.

관련 법리 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다(구 파견법 제6조의2 제3항제1호, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다74592 판결 참조). 나아가 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로 제공을 중단하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 판결 참조).

손해배상의무의 발생 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 사용사업주인 피고는 파견 근로자인 원고에게 직접고용의무의 불이행에 따른 손해배상책임으로 원고가 구하는 바에 따라 고용의무 발생 다음 달 1일인 2015. 10. 1.부터 피고가 원고를 고용하는 날까지 원고가 피고의 근로자로 고용되었을 경우 지급받았을 임금 및 퇴직금과 실제 지급받은 임금 등의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

임금 및 퇴직금 상당 손해배상액 산정

임금 상당 손해배상액의 산정

피고 소속 근로자인 F이 원고와 같은 업무인 피고의 MD 업무를 수행하였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 임금 상당 손해배상액은 F에게 적용되는 근로조건에 따라 산정되어야 한다(피고 소속 근로자 F, E이 MD 업무를 수행하였고, 직급이 더 낮은 F의 근로조건에 따라 손해배상액을 산정한다).

갑 제52호증 내지 갑 제58호증, 갑 제64호증, 갑 제65호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 직급과 호봉에 따라 기본급, 명절귀성비, 정기휴가비, 격려금 등을 정하고 있는 사실, 피고의 근로자들은 2급 내지 5급으로 직급이구분되어 있었고(숫자가 작을수록 높은 직급) 매년 4월 1일 호봉이 승급되는 사실, F은 피고의 MD 업무를 수행할 당시 4급이었던 사실, 원고는 대학교를 졸업하고 군 복무를 마쳤으며 그 경우 원고의 고용 시 호봉은 4급 4호봉에 해당하는 사실을 인정할 수 있다.

원고가 2015. 10. 1. 피고에게 4급 4호봉으로 고용되어 매년 4월 1일 호봉이 승급된다고 보아 2020. 12. 31.까지 직접고용되었다면 받았을 임금을 산정하고, 여기에서 원고가 D로부터 지급받았음을 자인하거나 갑 제59호증의 기재에 의하여 인정되는 임금을 공제한 금액은 별지 2 제2항 기재와 같이 152,384,572원이므로, 피고는 원고에게 위 152,384,572원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 또한 피고는 원고에게 2021. 1. 1.부터 피고가 원고를 고용하는 날까지 최종 호봉인 4급 8호봉을 기준으로 한 월 3,782,900원의 비율로 계산한 임금 상당 손해배상액을 지급하여야 한다(피고는 이 사건 변론종결 후 제출한 참고서면에서, 유사 파견근로자들을 5급으로 채용한 사례가 있으므로, 5급 임금을 기준으로 원고의 손해배상액이 산정되어야 한다고 주장한다. 그러나 MD 업무를 수행하였던 피고 소속 근로자 중 5급은 없었던 것으로 보인다. 동종 또는 유사업무를 수행한 피고 소속 근로자가 존재하였던 이상 이를 근거로 손해배상액이 산정되어야 하고, 피고가 유사 파견근로자를 임의로 5급으로 채용하였다는 점을 근거로 손해배상액을 달리 산정할 수는 없다).

퇴직금 상당 손해배상액의 산정

원고는 직접고용의무가 이행되지 않아 최소 5년 근무기간에 대한 퇴직금 상당의 손해를 본다는 이유로, 4급 8호봉에 해당하는 월 기본급을 기준으로 하여 계속근무기간 5년의 퇴직금 상당액을 구하고 있다(즉, 2020년 호봉표상 4급 8호봉 월 기본급 3,782,900원 × 5년 = 18,914,500원).

앞서 인정한 원고의 근무기간과 기본급을 기초로 원고가 구하는 취지에 따라, 2020년 기준 호봉표의 4급 8호봉이 적용되는 마지막 날인 2020. 12. 31.을 재직기간의 종기로 보고, 이때부터 5년을 역산한 2016. 1. 1.을 재직기간의 시기로 보며[다만 366일까지 있는 연도를 무시하고 역(歷)에 따름], 월 기본급만을 기초로 퇴직금 상당 손해배상액을 계산하기로 한다. 이에 따르면 원고의 2020. 12. 31.까지 미지급 퇴직금 상당의 손해배상액은 아래와 같이 18,503,250원이므로, 피고는 원

앞서 인정한 원고의 근무기간과 기본급을 기초로 원고가 구하는 취지에 따라, 2020년 기준 호봉표의 4급 8호봉이 적용되는 마지막 날인 2020. 12. 31.을 재직기간의 종기로 보고, 이때부터 5년을 역산한 2016. 1. 1.을 재직기간의 시기로 보며[다만 366일까지 있는 연도를 무시하고 역(歷)에 따름], 월 기본급만을 기초로 퇴직금 상당 손해배상액을 계산하기로 한다. 이에 따르면 원고의 2020. 12. 31.까지 미지급 퇴직금 상당의 손해배상액은 아래와 같이 18,503,250원이므로, 피고는 원고에게 18,503,250원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

계속근무기간: 2016. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 5년 (2) 퇴직일 전 3개월간 급여: 2020. 10. 1.부터 2020. 12. 31.까지 11,348,700원(= 4급 8호봉 월급 3,782,900원 × 3개월) (3) 퇴직일 전 3개월간 근무일수 : 92일 (4) 1일 평균임금 : 123,355원(= 11,348,700원 / 92일, 원 미만 절사) (5) 계속근무기간에 대한 퇴직금: 18,503,250원(= 123,355원 × 30일 × 5년) 라. 소결론 따라서 피고는 원고에게 1 2020. 12. 31.까지 임금 및 퇴직금 상당의 손해배상액 170,887,822원(= 임금 152,384,572원 + 퇴직금 18,503,250원) 및 그중 40,000,000원에 대하여는 원고가 구하는 2019. 9. 24.부터, 112,384,572원(= 170,887,822원 - 40,000,000원 - 퇴직금 18,503,250원)에 대하여는 원고가 구하는 2020. 11. 14.부터, 퇴직금 18,503,250원에 대하여는 재직기간 종기 다음날인 2021. 1. 1.부터 각 피고가 그 지급의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2021. 4. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2 2021. 1. 1.부터 피고가 원고를 고용하는 날까지 월 3,782,900원의 비율로 계산한 임금 상당 손해배상액을 지급할 의무가 있다.