서울북부지방법원 2022. 10. 27. 선고 2021나41960 판결

원고가 피고에게 반환시기의 정함이 없이 2020. 2. 18. 3,000,000원, 2020. 2. 27. 700,000원을 각 대여해준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고의 청구에 응하여 원고에게 위 각 대여금 합계 3,700,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2021. 3. 13.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고가 운영하는 유흥주점에서 2020. 1. 12.부터 2020. 2. 29.까지의 기간 중 6일을 제외한 43일을 근무하였고, 1일 근무시간은 13시간이었으며(17:00부터 익일 6:00까지), 위 기간 동안 법정최저임금은 시간당 8,590원이었다. 따라서 피고는 원고에게 4,801,810원(= 43일 × 13시간 × 8,590원) 상당의 임금채권을 가지고 있고, 이를 자동채권으로 하여 원고의 대여금채권과 상계하였는바, 원고가 청구하는 대여금채권은 모두 소멸하였다(이하 ‘제1상계항변’이라 한다).

피고는 2020. 1. 29. 원고에게 800,000원을 대여하였다. 한편, 원고는 피고와 사이에 피고가 출근할 때마다 일 30,000원을 차비조로 지급하기로 약정하였고, 피고는 원고가 운영하는 유흥주점에 68번 출근하였는바, 원고는 피고에게 약정금 2,040,000원(= 30,000원 × 68번)을 지급하여야 한다. 피고는 위 대여금 및 약정금을 자동채권으로 하여 원고의 대여금채권과 상계하였는바, 원고가 청구하는 대여금채권은 모두 소멸하였다(이하 ‘제2상계항변’이라 한다).

피고가 원고가 운영하는 유흥주점에서 2020. 1.경부터 2020. 2. 29.까지 일하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 한편, 위 유흥주점에서의 근로와 관련하여 취업규칙이나 근무수칙이 정하여졌다거나 피고가 원고로부터 기본급 등의 고정급을 받기로 약정하였다고 인정할 증거가 없는 점, 갑 제2, 3, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 피고는 원고가 운영하는 유흥주점에서 별다른 근로계약을 체결함이 없이 일하면서 손님들로부터 받는 팁을 주 수입으로 삼았으며, 개인 사정에 따라 출근과 조퇴 등을 비교적 쉽게 할 수 있었고 그로 인한 제재나 불이익을 받지도 않았던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 피고를 두고 원고에게 사용·종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자로 볼 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1996. 9. 6. 선고 95다35289 판결 참조), 피고가 근로기준법상 근로자임을 전제로 한 제1상계항변은 이유 없다.

을 제6호증의 기재에 의하면 피고가 2020. 1. 29. 원고에게 800,000원을 송금한 사실이 인정되기는 하나, 거기서 한 걸음 더 나아가 위 송금액이 - 원고의 주장처럼 원고가 2020. 1. 28. 피고에게 현금으로 대여한 돈을 상환받은 것이 아니라 -피고의 주장처럼 피고가 원고에게 대여한 돈이라는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 또한 피고가 원고와 사이에 유흥주점에 출근하는 날마다 30,000원을 차비조로 지급받기로 약정하였으므로 원고는 68번 출근한 피고에게 약정금 합계 2,040,000원을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장 역시 이 사건 변론에 현출된 증거만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 증거 없다. 따라서 피고의 이 부분 제2상계항변도 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김미리(재판장) 조윤신 조미옥