서울북부지방법원 2021. 11. 9. 선고 2021노886 판결

사실오인 또는 법리오해(2019고단4788 사건의 공소사실 제1, 2항에 관하여)

양형부당

원심의 판단

위 사건의 공소사실 제1항에 관하여

피고인은 “벤틀리 외제차를 싸게 구입하려고 하는데, 4,000만 원을 빌려주면 이자를 포함하여 6,000만 원을 주겠다”고 하면서 피해자를 기망한 적이 없다고 주장하나, ① 피고인은 이 부분 범행 당시 이미 피해자에게 약 1억 원의 채무가 있었고, 피해자는 피고인에게 위 채무에 관한 독촉을 하고 있는 상황이었으므로, 피고인의 주장과 같이 피해자가 별다른 이익 없이 또다시 피고인에게 4,000만 원을 대여하였을 가능성이 극히 낮아 보이는 점, ② 피해자는 가족이나 지인들로부터 돈을 빌리는 방법으로 돈을 마련하여 이 돈을 피고인에게 대여하였는데, 피고인이 뒤에서 보는 바와 같이 차용금을 자신의 다른 채무를 갚거나 다른 용도에 사용하려는 것을 알았고, 이에 대한 투자수익 약정이 없었다면, 피해자가 자신의 가족이나 지인들로부터 돈을 빌려서까지 피고인에게 이를 다시 빌려준다는 것은 경험칙상 쉽게 납득되지 아니하는 점, ③ 피해자는 경찰 조사에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인이 ‘싸게 나온 벤틀리 차량이 있는데 이 차량을 구입하여 와서 되팔아 수익을 남기면 2,000만 원을 수익금으로 준다고 하여 4,000만 원을 빌려 주었다‘는 취지로 일관되게 진술한 점, ④ 반면, 피고인은 제1회 경찰조사에서 ‘당시 1억 원이 넘는 벤틀리 차량을 구입하려고 하는데, 4,000만 원 정도가 필요하여 피해자에게 위 차량 구입 명목으로 4,000만 원을 빌려달라고 하였고, 위 돈으로 벤틀리 차량 또는 다른 차량을 구입하는 데 사용하였다’는 취지로 진술하였으나, 검찰 조사에서는 ‘피해자로부터 4,000만 원을 이체 받은 사실은 있으나, 차용금의 명목을 차량구입비용으로 특정한 것이 아니었다.’는 취지로 진술을 번복하였다가, 당심 법정에 이르러 다시 ‘피해자로부터 빌린 4,000만 원은 벤틀리 차량 구입 명목이었다’는 취지로 진술하였는바, 이 부분에 관한 피고인의 진술은 쉽게 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인은 위 차용금 4,000만 원에 대하여 피해자와 체결한 이 사건 I 영업양도의 대가와 상계하기로 하였으므로 피고인에게는 편취의 범의도 없었다고 주장하나, ① 피고인 명의의 기업은행 계좌내역(계좌번호 3 생략)에 의하면, 피고인은 피해자로부터 위 차용금을 입금 받은 그날 즉시 다른 채무자에게 이체하는 등 이른바 ‘돌려막기’ 방식으로 위 차용금을 사용하였을 뿐만 아니라, 자신의 개인적인 용도 또는 이 사건 N클럽의 운영비로 위 차용금을 사용하였던 점, ② 위 기업은행 계좌내역에 의하면, 이 사건 범행 당시 위 계좌의 잔액은 피해자 또는 다른 채무자로부터 금원을 차용할 때를 제외하고는 200만 원을 넘긴 적이 거의 없을 뿐만 아니라, 특히 피해자로부터 위 4,000만 원을 빌리기 직전 위 계좌의 잔액이 99,047원에 불과하였으므로, 피고인에게 차용금을 변제할 능력이 있었다고 보기는 어려운 점, ③ 피고인이 이 사건 범행 이후 피해자와 상계하기로 하였다고 하더라도, 이는 양형에서 고려하는 것은 별론으로 하고(그러나 이마저도 뒤에서 보는 바와 같이 피고인의 또 다른 사기 범행의 일환이었다) 사기죄의 성부에 영향을 미치는 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 편취의 고의도 있었다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.

위 사건의 공소사실 제2항에 관하여

피고인은 이 부분 범행 당시 이 사건 I의 영업에 관여하고 있지 아니하여 영업실적 등에 관하여 알지 못하였으므로 편취의 범의가 없다고 주장하나, ① I의 건물 임대인 W는 원심 법정에서 ‘당시 건물 임대료가 밀려 I의 운영자인 X, AC에게 독촉하였다가 임대료 미납이 4~5개월 지속되어 피고인에게 직접 5회 정도 전화하여 독촉한 적이 있다’는 취지로 진술한 점, ② 피고인은 범행 당시 I 근방에서 동일 업종인 이 사건 N 클럽을 운영하고 있었을 뿐만 아니라, 범행 이전인 2017. 1.경 I의 장사가 잘 되지 않아 이를 양도하려 하는 등 피고인이 I의 영업실적 등에 관하여 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인의 주장과 같이 피고인이 I의 운영에 적극적으로 관여하고 있지 않았더라도, 당시 건물 임대료가 피고인이 운영한 약 1년 7개월 중 약 11~12개월 정도가 밀려있던 상황에 관하여 실질적 영업주였던 피고인이 전혀 인식하지 못하였다는 것은 경험칙상 쉽게 납득되지 아니하는 점, ④ 녹취서에 의하면, 위 X은 ‘당시 I는 현금서비스를 받아서 직원들 급여 밀린 것을 줄 정도로 장사가 안됐다. 장사가 잘 안됐는데, 피고인이 장사가 잘 되었다고 거짓말을 하고 피해자에게 양도를 한 것이 아니냐’고 진술하기도 하였던 점, ⑤ 만약 피고인의 주장대로 피고인이 I의 영업실적 등이 좋지 않은 사실에 관하여 피해자에게 I를 양도한 시점에 비로소 알게 되었다고 한다면, 피고인은 피해자에게 위와 같은 상황을 고지하거나 영업양도 계약을 해지할 기회를 제공하는 등의 계약상 또는 신의칙상 의무가 있다고 할 것이나, 피고인은 이를 전혀 이행하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있으므로 위 주장은 이유 없고, 오히려 피고인은 공소사실 제1항의 피해금을 비롯한 기존 채무를 하루 빨리 회복하려는 피해자의 심리를 교묘히 이용하여 또다시 피해자를 기망한 것으로 보인다.

피고인은 공소사실 제1항 범죄가 인정된다면 그 편취금 4,000만 원은 이미 처분행위가 완료된 것으로서 불가벌적 사후행위에 해당하므로 이 부분 공소사실의 편취액에 포함되지 않는다고 주장한다. 그러나 공소사실 제1항 사기 범행의 범죄사실은 ‘피고인이 피해자에게 ”벤틀리 외제차를 싸게 구입하려고 하는데 4,000만 원을 빌려주면 이자를 포함하여 6,000만 원을 주겠다”고 기망하여 피해자로부터 4,000만 원을 송금받아 편취하였다’는 것이고, 이 부분 사기 범행의 범죄사실은 ‘피고인이 피해자에게 “I의 월 순수익이 600만 원 정도 되니 3억 5,000만 원에 양수하라”고 기망하여 피해자로부터 1억 6,000만 원을 송금 받아 편취하고, 자신이 피해자 및 G에게 부담하고 있던 채무 등 합계 1억 9,000만 원을 나머지 대금과 상계하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다’는 것인바, 위 각 범죄사실은 행위 태양이 전혀 다를 뿐만 아니라, 위 상계행위는 선행하는 처분행위와 또 다른 처분행위에 해당하고, 그로 인하여 피해자의 기존 채권이 소멸되는 새로운 법익 침해의 결과를 발생시킨 것이라 할 것이어서, 이를 들어 불가벌적 사후행위로 인정할 수는 없고, 별도의 사기죄를 구성한다고 봄이 타당하므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.