주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해
D은 피고인에게 투자한 투자금을 회수하기 위하여 피고인과 동업하였을 뿐 피고인에게 고용된 근로자가 아님에도, 이와 달리 D이 피고인이 고용한 근로자임을 전제로 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다.
양형부당
원심의 형(벌금 400만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
항소이유에 대한 판단
사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하며(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).
피고인은 원심에서 위 항소이유와 동일한 취지로 주장하였으나, 원심은 D의 수사기관 및 법정진술 등을 근거로 D이 피고인에게 자금을 투자한 것이 아니라 빌려준 것이고 피고인의 근로자로서 근로를 제공하였다고 판단하여 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인의 주장을 배척하였다.
위 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D이 피고인 등을 상대로 제기한 대여금반환청구의 소(서울북부지방법원 2020가단134567호)에서 D이 피고인에게 피고인의 식당운영자금으로 원금 합계 7,000만 원을 대여한 사실이 인정된 점, ② 피고인이 D에게 작성해 준 2018. 2. 20.자 및 2020. 6. 17.자 각 현금보관증에는 피고인이 위 원금 중 4,000만 원을 D으로부터 “차용”하였다고 기재된 점(소송기록 29, 32면), ③ 피고인이 2019. 12. 26. D에게 작성해 준 자필 문서에는 “원금: 6천만 원, 월급: 1,700만 원 중 1,000만 원은 1월까지 갚기로 한다. 원금 중 2천만은 2020년 3월 24일 전까지 변제, 원금 4천만 원을 가게(C, F)계약 동시에 변제한다”고 기재된바 피고인 스스로 D으로부터 차용한 원금과 월급을 구분하여 작성한 점(증거기록 18면), ④ 실제 피고인은 D에게 차용금에 대한 이자 명목으로 보이는 금원과 월급 명목으로 보이는 금원을 구분하여 송금한 것으로 보이는 점(D도 수사기관에서 ‘피고인이 월급 150만 원과 이자 20만 원을 따로 주겠다고 하면서 가게에서 근무하여 달라고 부탁했다’고 진술하였다, 증거기록 25면)<1>, ⑤ 피해자는 일관하여 처음에는 16:00부터 02:00까지 근무하는 조건으로 월급 200만 원을 받기로 하였다가 2018. 5.경부터는 근로시간을 16:00부터 22:00까지로 줄이는 대신 월급 150만 원을 받기로 하였다고 진술하였고, 피고인도 수사기관에서 D에게 위 근로시간 동안 가게를 운영하는 대가로 매월 고정급 200만 원 내지 150만 원을 지급하기로 하였다고 진술한 점(증거기록 1-4면), ⑥ 피고인과 D이 위와 같은 근로조건을 정한 외에 달리 가게 운영에 관한 수익분배 약정을 맺거나 그 비율을 정하는 등 피고인과 D 사이에 동업관계에 관한 약정이 있었다고 볼 만한 자료가 부족한 이상(D이 동업계약 종료에 따른 정산을 요구하였다는 등의 정황도 찾을 수 없다) 피고인의 주장과 같이 D이 다른 직원에게 일을 그만두라고 한 적이 있다는 사정만으로 D의 근로자성을 부정하기 어려운 점 등을 고려하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.
양형부당 주장에 관한 판단
공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하므로, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심과 비교하여 양형의 조건에 별다른 차이가 없고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 고려하면 원심의 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.
피고인의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.
결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 오권철(재판장) 심용아 정우택
각주1) 예컨대, 피고인은 D에게, ① 2018. 8. 1. 40만 원을 입금한 후 같은 날 130만 원을 따로 송금하였고(증거기록 37면), ② 2019. 2. 1. 20만 원을 입금한 후 같은 달 8. 170만 원을 따로 송금하였으며, ③ 2019. 1. 3. 170만 원을 송금하고, 같은 달 8. 20만 원을 따로 송금하였다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.