서울서부지방법원 2016. 1. 28. 선고 2015노1544 판결

원심이 선고한 형(징역 6월, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 죄명 중 '폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)'을 '특수폭행'으로, 적용법조 중 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항'을 '형법 제261조, 제260조 제1항'으로, 공소사실 중 제6행의 '흉기인'을 '위험한 물건인'으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 따라서 이 부분 심판대상이 변경되었고, 이는 원심 판시 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이러한 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당에 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

판사 한영환(재판장) 장한홍 표현덕

각주1) 【다시쓰는판결】

각주2) 범죄사실 및 증거의 요지

각주3) 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제6행의 '흉기인'을 '위험한 물건인'으로, 증거의 요지 중 제1행의 '피고인의 일부 법정진술'을 '피고인의 당심 법정진술'로 각 변경하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

각주4) 법령의 적용

각주5) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각주6) 형법 제261조, 제260조 제1항(위험한 물건 휴대 폭행의 점), 형법 제283조 제1항(협박의 점), 각 징역형 선택

각주7) 1. 경합범가중

각주8) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

각주9) 1. 몰수

각주10) 형법 제48조 제1항 제1호

각주11) 양형의 이유

각주12) 피고인이 당심에 이르러 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 당심에서 피해자 E을 위하여 350만 원, 피해자 B을 위하여 150만 원을 각 공탁한 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 이 사건 특수폭행 범행으로 상해의 결과가 발생하지는 않은 점, 원심의 적용법조에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 중 '흡기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자'에 관한 부분이 위헌결정을 받아 당심에서 특수폭행으로 공소장이 변경됨에 따라 이 부분 범행에 대한 법정형이 가벼워진 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

각주13) 반면에 이 사건 범행은 피고인이 피해자들과 채무 변제 문제로 분쟁이 발생하자 미리 준비해 간 부엌칼을 던져 피해자 E의 무릎 부위에 맞히고, 피해자 B을 죽이겠다고 협박한 것으로 범행의 수법과 경위, 행위의 위험성 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않은 점, 그럼에도 피해자들과 합의하지 못하였고, 이 사건 분쟁의 원인이 된 피해자 B에 대한 전대차보증금 편취 등으로 징역 6월의 형사처벌을 받기도 한 점[서울북부지방법원 2015고단351, 899(병합)], 집행유예 기간 중에 자숙하지 않은 채 범행을 저질러 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

각주14) 그 밖에 피고인의 연령, 경력, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

각주15) 검사는 피고인이 2015. 7. 2. 서울북부지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아[2015고단351, 899(병합)] 2015. 11. 20. 그 판결이 확정(이하 '제2 확정판결'이라 한다)되었다고 하면서 형법 제37조 후단 전과에 관한 자료를 제출하였는데, 기록에 의하면 피고인이 2014. 6. 24. 서울중앙지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아(2014고단3210) 2014. 7. 2. 그 판결이 확정(이하 '제1 확정판결'이라 한다)된 사실, 제2 확정판결에서 인정된 범죄사실은 제1 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 사실이 각 인정되므로, 제1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄는 제2 확정판결의 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없었던 경우에 해당하므로, 원심 판시 각 죄와 제2 확정판결 사이에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립하지 않는다.