서울서부지방법원 2017. 4. 13. 선고 2016노1483 판결

피고인이 2013. 10. 11. Q으로부터 'R' 사내카페 운영을 위한 3억 원을 투자받을 당시에는 피고인이 운영하는 ㈜G 내 자금사정에 아무런 문제가 없었고, 이후 수익금을 주지 못하여 Q의 요구대로 투자계약을 해지해 주었으며, U, W에게 위 'R' 사내카페 운영권을 이중으로 양도한 것은 Q에게 투자금을 반환할 자금을 마련하기 위한 것이었으므로, Q에 대한 투자금 편취의 고의는 없었다.

피고인이 창업컨설팅회사의 소개로 온 특정 투자자들로부터 각 사내카페 운영을 매개로 투자금을 받은 것은, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금 수입의 일환일 뿐 유사수신행위의 규제에 관한 법률에서 금지하는 '불특정 다수인을 상대로 자금을 조달하는' 유사수신행위에 해당하지 않는다.

피고인이 배상신청인들과 합의를 진행 중이고, 배상신청인 D, E의 경우 약속어음공정증서 등 별도의 집행권원을 보유하면서 일부 추심을 한 이력도 있으므로, 이 사건 배상명령은 부적법하다.

원심의 형량(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인들이 2011년 이후로는 경제적 어려움으로 투자자들로부터 고소를 당하거나 직원들의 급여를 체불하는 상황이었으므로 피해자들에게 약정한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도, 원심판결이 위 각 피해자들의 투자에 관하여 편취 범의를 부정한 것에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A이 2013. 1. 피해자 I에게 주식회사 AL 사내카페 운영권 양도금지 특약을 알리지 않고 5년간 월 1,300만 원 내외의 수익을 보장하며 투자계약 체결을 유도한 것은 기망행위에 해당함에도, 원심판결은 이를 무죄로 판단함으로써 사실오인 및 법리오해의 위법을 범하였다.

피고인 A에게 징역 3년, 피고인 B에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① Q이 ㈜G와 사내카페 운영 관련 투자계약을 체결한 시점인 2013. 10.에는 이미 기존 투자자들에게도 수익금을 제대로 지급하지 못하거나 소속 직원들에 대한 임금체불이 누적되는 등 회사 내 자금난이 악화일로에 있었고, 그 대표자인 피고인이 이러한 사정들을 몰랐다고 볼 수 없는 점, ② 실제로 피고인 스스로도 서울서부지방법원 2014고정1261호 근로기준법위반 사건 등에서 '2013. 9.부터 경영악화로 본의 아니게 직원들의 급여를 미지급한 상태'라거나 '2013. 9. 국세청으로부터 마포세무서를 통하여 세무조사를 강도높게 받아 누락 매출에 대한 세금납부 및 과징금 납부 등으로 회사 경영에 많은 어려움을 겪었고 금융기관 채권가압류 등으로 통장 사용을 못하여 운영이 어려웠다'는 취지의 변론을 한 점, ③ 또한 K 사내카페 운영 관련 투자자인 L이 2013. 7. 이후로 약정수익금을 지급받지 못하였다며 피고인을 형사고소한 사건에서도 피고인은 2013. 9. 이후 자금난이 악화되고 있었다고 진술한 점, ④ 더욱이 피고인이 Q과 투자계약을 체결한 때로부터 불과 한 달도 안 된 2013. 11. 6. I로부터 급하게 운영자금으로 1,500만 원을 차용하였으나 변제기 내에 이를 상환하지도 못하는 등 이미 자금압박이 상당한 상황에 이른 것으로 보이는 점 등을 모두 종합해 보면, 피고인이 2013. 10. 11. Q과 투자계약을 한 시점에는 이미 ㈜G의 자금난으로 약정 수익금을 제대로 지급하지 못하게 될 수 있음을 인식하고도 이를 용인한 미필적 고의로써 그와 같은 사정들을 알리지 않은 채 계약 체결에 이른 것으로 보이므로, 이를 충분히 편취의 범의에 기한 사기죄로 의율할 수 있다.

같은 논지의 원심판결은 정당하므로, 이를 다투는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 '장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위'를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있고, 유사수신행위 규제의 입법취지는 관계법령에 의한 허가나 인가를 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다. 이러한 입법취지나 위 법률 규정상 '출자금'이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 위 법률에서 금지하는 유사수신행위로 볼 수 있다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012도6674 판결 등 참조).

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 피고인은 월 예상되는 최소한의 카페 운영수익을 전제로 그 액수와 기간을 특정하여 투자금을 받으면서 총 상환예정 합계액이 결국 출자된 투자금 전액 또는 이를 초과하는 금액이 되도록 보장한 점, ② 각 투자계약의 내용상 기업들과의 사내카페 위탁운영계약을 전제로 그 운영 수익금을 받는 외형을 갖추고 있으나, 실제 사내카페 운영은 (주)G가 담당하고 투자자들은 운영 관여 없이 약정 수익금을 정기적으로 지급받는 것을 주된 목적으로 계약에 이른 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원심판결이 이 사건 각 투자금 수신을 상품 거래를 가장하거나 빙자한 사실상의 금전거래로서 유사수신행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

피고인들은 2012. 11. 9. 서울 마포구 H, 4층에 있는 ㈜G 사무실에서, 피고인 B은 피해자 AF에게 "우리 G에서 AH 사내카페를 위탁운영하고 있다. 사내카페이기 때문에 매출이 안정적이다. 월 400만 원에서 500만 원의 순수익이 예상된다. 1억 5,000만 원을 투자하면 2년 동안 매월 최소 375만 원의 수익을 보장해 주고, 만일 수익이 나지 않거나 매장에 문제가 생기면 우리 회사에서 위탁운영하는 다른 카페 매장으로 옮겨주겠다"라고 말하고, 피고인 A은 위와 같은 내용으로 피해자와 카페테리아 운영권 매매계약서를 작성하였다. 그러나 피고인들은 2011년경부터 다른 사내카페와 관련하여 투자자들과 운영권 매매계약 등을 체결하고 투자금 5억 원 이상을 지급받고도 수익금을 정상적으로 지급하지 못하고 투자금을 반환하지도 못하여 형사고소를 당하였고, 직원인 Y으로부터 약 3억 원을 차용한 상태였으며, 직원들의 급여를 연체하여 제2금융권으로부터 대출을 받는 등 자금난에 빠져 있었고, 위 매장에서는 위와 같은 매출, 수익이 발생한다고 단정할 수 없었으며, 일부 수익이 발생하더라도 이를 다른 투자자에 대한 투자금 반환이나 채무변제에 사용하려고 하였으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 월 375만 원의 수익을 보장해 주거나 위와 같은 수익이 발생하는 다른 매장을 제공해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 피해자에게 위와 같이 거짓말하고 이에 속은 피해자로부터 2012. 11. 9. 8,000만 원, 2012. 12. 5. 6,000만 원, 2012. 12. 6. 1,000만 원을 피고인 A 명의의 외한은행 계좌로 각각 송금받아 합계 1억 5,000만 원을 편취하였다.

피고인들은 2013. 1. 10. 위 ㈜G 사무실에서, 사실은 위 (가)항과 같이 자금난에 빠져 있었고, M와 사내카페 위탁운영계약을 체결하지 아니하여 2013. 2. 말경부터 수익금을 지급할 수 있는 상태가 아니었으며, 설명대로 매출과 순수익이 발생할 수 있는 상태가 아니었음에도, 피해자 N에게 "M 사옥 내 사내카페를 2013. 2. 말일부터 우리가 위탁운영하기로 하였는데, 카페 매출이 월 1,800만 원 정도이고 순수익은 월 700-800만 원 정도이다. 1억 4,000만 원을 투자하면 4년 동안 매월 700-800만 원의 수익을 보장해 주고, 만일 수익이 나지 않거나 매장에 문제가 생기면 우리 회사에서 위탁운영하는 다른 카페 매장으로 옮겨주겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 1. 10. 1,000만 원, 2013. 1. 21. 7,000만 원, 2013. 1. 31, 2,000만 원, 2013. 8.28. 22,666,670원을 송금받아 합계 122,666,670원을 편취하였다.

피고인 A은 2012. 11. 16. 위 ㈜G 사무실에서, 피해자 주식회사 AG의 대표이사인 AI에게 "서울 강남구 AJ회관 건물 6층에 AK의 카페테리아 매장을 운영할 수 있다. 1억 원을 투자하면 2년간 매월 250만 원의 수익금을 주고 계약기간이 종료하면 위 1억 원을 돌려주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인 A은 2011년경부터 다른 사내 카페와 관련하여 투자자들과 운영권 매매계약 등을 체결하고 투자금 5억 원 이상을 지급받고도 수익금을 정상적으로 지급하지 못하고 투자금을 반환하지도 못하여 형사고소를 당하는 등 자금난에 빠져 있었기 때문에 피해자로부터 1억 원을 받더라도 이를 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 11, 16. ㈜G 명의의 새마을금고 예금계좌로 1억 원을 이체받아 이를 편취하였다.

피고인 A은 2013. 1. 말경 위 ㈜G 사무실에서, 창업컨설팅 회사를 통하여 알게 된 피해자 I에게 "주식회사 AL이 서울 AM에 신사옥을 마련하였는데 직원을 위한 복지프로그램으로 사내카페를 운영하기로 하였고, 내가 그 사내카페의 운영권을 땄다. 운영권 매매대금으로 2억 5,000만 원을 지급하면 최소 5년 동안 월 1,300-1,500만 원 상당의 수익을 보장하겠다. 5년이 지나면 동일한 조건의 다른 매장으로 이전해 주거나 감가상각 후 나머지 돈을 돌려주겠다"라고 하고, 며칠 후 "AL과 G 사이에 사내카페 양도금지 조항은 신경 쓰지 않아도 된다. AL과 다 이야기가 되었다. 별도 법인을 설립하는것도 다 이야기 되어 있다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 A은 ㈜G와 주식회사 AL 간의 사내카페 위탁운영계약상 'AL의 사전 서면 승인 없이 사내카페 운영계약상의 권리 또는 의무를 양도 또는 재위탁할 수 없다'는 조항에도 불구하고 주식회사 AL으로부터 양도에 관한 승인을 받지 아니하였기 때문에 피해자에게 AL 사내카페의 운영권을 양도하여 주고 약속한 기간까지 운영하게 하여줄 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인 A은 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 외환은행 예금계좌(계좌번호 AN)로 2013. 2. 1. 계약금 명목의 5,000만 원, 2013. 2. 6. 중도금 명목의 1억 원, 2013. 2. 15. 1차 잔금 명목의 5,000만 원, 2013. 2. 22. 최종 잔금 명목의 5,000만 원을 각 송금받았다.

피고인들이 이 사건 각 범행을 대체로 시인하고 반성하는 점, 동종의 형사처벌 전력은 없는 점 등의 유리한 정상과 2013. 9.부터 2014. 10.까지 1년이 넘는 장기간 다수의 피해자들을 양산하며 총 15억 원 상당의 투자금을 편취한 범행 경위와 피해액수에 비추어 죄책이 매우 중한 점, 그럼에도 현재까지 제대로 피해변제가 되지 못하고 있어 피해자들의 고통이 큰 것으로 보이는 점, 특히 당심에서 새로운 양형조건으로서 참작할 만한 사정변경이 없는 점 등의 불리한 정상, 기타 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 변론에 나타난 제반 양형의 조건을 모두 종합하여 보면, 원심의 형량은 합리적인 재량의 범위 내에 있다고 보일 뿐 너무 무겁거나 또는 너무 가벼워서 파기되어야 할 정도로 부당하다고 볼 수 없다. 피고인 A과 검사의 피고인들에 대한 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면 이 사건 배상신청인들이 재산상 피해의 회복에 관한 집행권원을 이미 가지고 있어 별도로 배상명령신청을 할 이익이 없거나 피고인들의 배상책임 범위가 명백하지 않은 경우에 해당하여 각 배상명령신청을 각하하였어야 함에도, 원심판결이 이를 간과하고 배상명령을 한 것에는 법리오해의 위법이 있는바, 이를 지적하는 피고인 A의 주장은 이유 있다.

피고인 A 및 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하되, 원심판결 중 배상명령 부분은 소송촉진 등에 관한 특례법 제33조 제4항, 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호에 의하여 이를 취소하고 배상신청인들의 배상신청을 모두 각하한다[다만, 원심판결문 법령의 적용란 "범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택" 중 "판시 제1의 각 사기의 점"은 "판시 제1, 4의 각 사기의 점"의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정한다].

판사 박평균(재판장) 노유경 김영욱