서울서부지방법원 2019. 2. 14. 선고 2017가단228772 판결

원고는 자신이 보험계리사로서 피고 회사에서 근무한 근로자임을 이유로 피고 회사에 입사한 2003. 2.부터 2015. 12. 31.까지의 퇴직금 65,775,000원의 지급을 구한다. 이에 대하여 피고는, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 노무를 제공한 근로자가 아니라고 다툰다.

당시 D, E, F, G 등이 자금을 출자하여 유한회사를 설립하였고, 위 D, E, F 등이 법인등기부에 대표이사 내지 이사로 등기되었다.

그러던 중 2006. 7. 원고는 유한회사의 출자좌수를 취득하여 유한회사의 사원이 되었다.

그 후 2007. 4. 17. D, E, F, 원고 등 사원 10인이 참석하여 개최된 유한회사 사원총회에서 회사의 출자좌수 8,500좌를 증가시켜 8,500만 원의 자본을 증가시킴으로써 회사의 자본 총액을 2억 1천만 원으로 증자하기로 하는 결의가 이루어졌는데 위 증가되는 출자좌수 8,500좌 중 원고는 750좌를 인수하기로 하였고, 이에 원고의 출자좌수는 2,000좌가 되었고(을 제3호증, 회사 전체 출자좌수는 21,000좌임), 이후로도 원고는 유한회사의 사원으로서 사원총회에 참석하여 의결을 하여왔다.

그 후 2010. 3. 원고는 D에게 자신의 출좌좌수 2,200좌 전부를 대금 2,200만 원에 양도하였다(갑 제4호증).

원고는 그 이후로도 2015. 12. 31.까지 계리사로 근무하였는데, 2015년도에 원고에게 지급된 급여 내역에 관하여 보면, 2015년 1월부터 12월까지 원고에게 매월 20일에 492만 원씩 지급되어 왔고(갑 제3호증, 원고는 자신의 계좌가 아닌 다른 사람 명의의 계좌로 급여를 받아왔다), 다만 근로소득이 아닌 사업소득으로 지급되어 왔다(사업소득원천징수영수증에 원고의 사업자 업종구분 코드는 '940600 자문/고문' 으로 되어 있다). 그리고 원고가 회사의 4대 보험에 가입된 바는 없다.

[인정근거] 갑 제1 내지 15호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).

원고는 자신이 유한회사에 입사한 2003. 2.부터 회사가 서울 마포구 I으로 본점을 이전하고 대졸 신입사원을 직원으로 채용하면서 기존 경력직 보험계리사에 대하여도 상시출근 및 급여제를 도입한 2005. 4. 이전까지는 프리랜서 형태로 근무하였음을 자인하고 있다(원고의 2018. 12. 14.자 준비서면).

그러나 앞서 본 바와 같이, ① 위 2005. 4. 이후부터는 원고 등 기존에 프리랜서 형태로 일하던 경력직 보험계리사들도 유한회사나 용역수탁기관의 사무실로 정시 출퇴근을 한 점, ② 원고에게 매월 20일에 일정한 액수의 급여가 지급되어 온 점[다만 원고에게 매월 급여가 지급됨에 있어 근로소득이 아닌 사업소득 형식으로 지급되었고 피고가 원고에 대하여 4대 보험 가입신고를 한 바 없기는 하지만, 이러한 점은 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 일방적으로 결정할 수 있는 사정인 점, 비록 근로소득이 아닌 사업소득 명목으로 지급되기는 하였으나 실제로 사업소득이라면 원고가 고객인 보험회사로부터 수주한 영업 실적에 따라서 매월 수입의 편차가 클 것임에도 그동안 원고에게 매월 일정한 금액이 지급되어 온 점, 또 경력직 보험계리사들 사이에서도 영업 수주 실적에 따라 각 편차가 있었을 것이나 실제로는 보험계리사들에게 비슷한 금액의 급여가 지급된 점 등에 비추어볼 때, 형식상은 사업소득으로 지급되었으나 실질적으로는 원고의 근로에 대한 대가로 일정 급여가 지급된 것으로 봄이 상당하다], ③ 원고가 회사 법인등기부에 이사나 대표이사, 감사로 등기된 적이 없는 점, ④ 피고의 취업규칙(갑 제13호증) 제1조는 취업규칙이 직원 및 주주사원(주주의 자격을 가진 자로서 상시업무를 수행하는 자를 가리킨다고 규정하고 있어 원고와 같은 출자좌수를 가진 자로서 상시업무를 수행하는 자를 가리키는 것으로 본다) 모두에게 적용되는 것으로 정하고 있는 점, ⑤ 원고의 근무 당시 갑 제9호증과 같이 회사가 각 보험회사별로 용역 의뢰받은 업무내역을 정리하고 그에 따라 직원들에게 수행할 업무를 할당한 용역수행계획서가 있었고 원고도 그에 따라 근무한 점 등의 사정에 비추어볼 때, 원고의 근로자성을 인정함이 상당하다.

다만 원고는 2006. 7.부터 2010. 3.까지의 기간 사이에는 유한회사의 출자좌수를 취득한 유한회사의 사원의 지위에 있었으므로, 사원으로 있었던 위 기간은 근로자성을 인정할 수 없다.

즉, 앞서 본 바와 같이 원고는 2006. 7. 유한회사의 출자좌수를 취득하여 유한회사의 사원자격을 취득하고, 이후 유한회사의 사원으로서 사원총회에 참석하여 의결에 참여하는 등 사원으로서의 지위를 보유하다가 2010. 3.에 이르러 자신의 출자좌수 2,200좌 전부를 양도하여 사원의 지위를 벗어남으로써 2006. 7.부터 2010. 3.까지 사이에는 유한회사의 사원의 지위에 있었는바(2007. 4. 기준 원고는 회사 총 출자좌수 21,000좌의 약 10%에 해당하는 2,000좌의 출자좌수를 보유하고 있던 사원이었다), 상법상 유한회사의 사원은 출자좌수에 따라 회사의 지분을 가지고, 그 출자좌수를 한도로 책임을 지며, 출자좌수에 따른 지분에 따라 이익배당청구권, 출자인수권 등 사원자신의 목적을 달성하기 위한 권리인 자익권 및 사원총회에서의 의결권(정관으로 달리 정하지 않는한 상법 제575조에 따라 출자 1좌마다 1개의 의결권을 가진다), 사원총회 소집청구권, 이사해임 청구권, 회사의 업무 및 재산상태 검사청구권 등 사원의 공동이익을 위해 회사경영에 참여할 권리인 공익권을 모두 가진 자이므로, 유한회사의 사원은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당하지 아니한다.

따라서 원고가 출자좌수를 보유하고 사원의 지위에 있었던 위 2006. 7.부터 2010, 3.까지 사이의 기간은 근로자성을 인정하지 아니하고, 출좌좌수를 양도한 그 이후부터 2015. 12. 31.까지는 근로자성을 인정한다.

2015. 12. 31. 직전 최종 3개월간인 2015년 10월, 11월, 12월 각 492만 원씩 합계 14,760,000원이 지급됨(갑 제3호증)

1일 평균임금 160,434원 X 30일4,813,020원 X 7년 = 33,691,140원

그렇다면 피고는 원고에게 위 퇴직금 33,691,140원과 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 이후로서 원고가 구하는 바에 따른 소장 송달일부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일까지는 민법상의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법상의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 인용하고 나머지 청구는 기각한다.

판사 김양규