서울서부지방법원 2019. 5. 17. 선고 2018나1067 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 8, 11, 14호증, 을 제1, 2 5, 6, 7, 8, 11, 12, 18, 20, 32호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

사용자인 피고는 원고를 포함한 이 사건 아파트 경비원들을 야간 휴게시간에 휴게실로 이동하여 휴식하지 못하게 하고 휴게장소를 관리실 및 경비초소로 특정하였고, 원고는 피고의 지시에 따라 1일 1시간 내지 2시간(2014. 2. 8.부터 2015. 3. 31.까지 2시간, 2015. 4. 1.부터 2015. 8. 20.까지 1시간의 야간근무를 하였으며, 야간 휴게시간 6시간 내지 7시간의 대기시간 중에는 이 사건 아파트에서 수시·반복적으로 발생하는 각종 민원을 처리하였는바, 위 대기시간은 모두 자유로운 휴식·수면시간의 이용이 보장되지 못한 대기시간에 해당한다.

따라서 피고는 원고에게 2014. 2. 8부터 2015. 8. 20.까지 미지급 야간근무수당 2,327,050원과 위 기간의 초과근무수당(대기시간 동안의 근무수당) 13,363,198원 합계 15,690,248원에서 2016. 11. 21. 피고로부터 지급받은 833,000원을 공제한 14,857,248원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 제1근로계약은 원고와 피고 사이에 체결된 계약이 아니므로 위 기간의 야근수당 및 대기시간 동안의 근무수당을 구하는 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 제2 근로계약 기간의 청구 부분은 원고와 피고 사이에 포괄임금약정이 체결되었는바, 각종 수당청구를 할 수 없으며, 가사 원고 주장과 같은 야간근무수당, 대기시간의 근무수당 청구가 가능하다고 하더라도 피고가 원고에게 충분한 휴게공간과 시간을 부여하였고 위 휴게시간에는 피고의 지휘·감독 없는 자유로운 이용이 보장되었으므로 대기시간 전부가 근무시간으로 인정되어야 한다는 취지의 원고의 주장은 이유 없으며, 이 사건 경비일지는 이 사건 아파트의 경비원들에 의하여 임의로 추가 기재되는 등 그 신빙성이 없으므로 이 사건 경비일지에 근거한 원고의 주장은 이유 없다.

살피건대, 이 사건 제1근로계약 전문에 "계약직 근로계약의 주체(사용자)는 입주자대표회의로서 위탁관리업체에서 위임을 받아 근로계약을 C과 원고가 임시직 근로계약을 체결한다."고 기재되어 있고, 위 근로계약 제11조 제2항은 "임면, 징계, 배치, 인사권, 업무지휘명령권 등은 입주자대표회의 지시에 따라 대행한다.", 같은 조 제3항은 "직원의 포괄급여, 퇴직금, 사대보험 등은 입주자대표회의에서 집행 및 통제관리하고 있어 입주자대표회의에서 지급의무가 있다.", 같은 조 제4항은 "계약직 근로계약의 효력은 입주자대표회의가 모든 책임을 진다."고 각 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 한편, 이 사건 제1근로계약 제11조 제1항은 "기타 본 계약서에 명시되지 않은 사항에 대해서는 근로기준법 및 기타 노동관계법과 취업규칙 등 'C'의 업무규정에 따라 성실하게 근무한다."고 정하고 있고, 이 사건 위·수탁관리계약 제2조는 위탁관리업무에 관하여 '주택법 시행령 제55조 제1항 각 호 및 규칙 제25조 각 호에 따른 관리주체의 업무'라고 정하고 있으며, 이 사건 위·수탁관리계약 체결 당시 시행 중이던 구 주택법 시행령(2014. 4. 24. 대통령령 제25320호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항의 각 호는 "1. 공동주택의 공용부분의 유지·보수 및 안전관리, 2. 공동주택단지안의 경비·청소·소독 및 쓰레기수거, 3. 관리비 및 사용료의 징수와 공과금 등의 납부대행, 4. 장기수선충당금의 징수·적립 및 관리, 5. 관리규약으로 정한 사항의 집행, 6. 입주자대표회의에서 의결한 사항의 집행, 7. 그 밖에 국토교통부령이 정하는 사항"이라고 정하고 있고, 이 사건 위·수탁관리계약의 별지 기재 각 내용에 의하면, 피고는 위탁한 관리업무에 필요한 비용의 한도 내지 수액에 관한 별도의 약정을 함이 없이 C에게 관리비의 징수 외에 관리비의 예치 및 사용도 위탁하였으므로, C은 수임인으로서 예치된 관리비 중 수탁업무 처리비용으로 매월 지출하는 직원의 임금 등 집행상황과 그 운용에 관한 사항에 대하여 당연히 피고에게 보고의무를 진다고 할 것이다.

위 인정사실에 더하여 갑 제2, 5호증, 을 제32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 C의 관리소장 D은 2014. 2. 7. C을 대리하여 원고와 사이에 이 사건 제1근로계약을 체결하였고, 원고는 같은 날 "C으로부터 정식채용을 않겠다는 통보를 받을 경우 해고 예고 없이 즉시 퇴사하겠다"는 내용이 담긴 이 사건 각서에 서명하였던 점, 원고는 2014. 7. 23. 피고 대표자 회장에게 "2014. 7. 2. D소장의 폭행사건 이후 D소장은 본사의 뜻이라 하며 자기를 존중하며 지지한다는 서명을 해달라고 하였으나 저희 직원 일동은 거절했습니다. 소장 부임 10개월 동안 기전반장 2명, 경비원 2명을 폭행하고 경리직원에게 폭언했습니다. 소장에게 인사권이 있다고 하며 우리 직원에세 강압적입니다. 그래서 지금 우리 직원들은 몹시 불안합니다. 우리는 입주자대표회의의 소장 교체, C과의 청산을 지지합니다. ··· 본사에서는 왜 직원들의 애로사항에 관한 면담 한 번 없습니까. 우리는 C도 믿을 수 없습니다."라는 내용의 서면을 작성·교부한 점, D은 원고를 포함한 이 사건 아파트 경비원들의 구체적인 업무수행에 대하여 지시 및 감독을 한 점 등을 보태어 보면, 앞서 본 인정사실 및 원고가 제출한 증거만으로는 C 및 그를 대리한 D이 이 사건 제1근로계약 당사자로서 갖는 원고에 대한 임면, 징계, 배치 등 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지 형해화되어 이 사건 제1근로계약이 형식적인 것에 지나지 않는다고 할 수 없고, 피고가 원고를 비롯한 이 사건 아파트 경비원들의 업무내용을 정하고 그 업무수행과정에 있어 구체적·개별적인 지휘·감독을 행하고 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고가 원고의 이 사건 제1근로계약 기간의 사용자라고 할 수 없다.

따라서 원고의 이 사건 제1근로계약 기간의 야간근무수당 및 초과근무수당 청구 부분은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조). 그리고 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결되었다면 근로자가 포괄임금으로 지급받은 연장근로수당 또는 이에 갈음한 시간외수당, 야간수당, 휴일수당 등에는 근로기준법의 규정에 의한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당이 모두 포함되어 있다고 볼 것이어서, 근로자의 구체적인 시간외 근로시간 등을 인정하고 포괄임금으로 지급된 제 수당과 시간외 근로 등에 대한 근로기준법의 규정에 의한 수당과의 차액의 지급을 명할 수는 없다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다16958 판결 등 참조).

근로기준법상 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로자가 작업시간 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결, 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다243078 판결 등 참조).

피고는 2014. 3. 4. 서울지방고용노동청 서울서부지청장으로부터 감시적 근로종사자 4명에 대하여 적용제외 승인을 받은 사실, 원고와 피고 사이에 월 급여 1,140,990원(각종 수당 포함)으로 하여 이 사건 제2근로계약이 체결된 사실, 원고가 2014. 8. 21. 임금 월 1,140,990원, 근로형태 2일 1교대(24기간 격일제), 1일 총 근로시간 중 실근로시간 14시간, 휴게 및 대기시간 10시간이라고 기재된 이 사건 확인 및 동의서에 자필로 서명하고 날인한 사실, 원고의 근무형태는 24시간 격일제 근무였고 근무내용이 아파트 경비업무였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한 원고가 종사하는 업무의 성격이나 24시간 교대제의 근로형태상 연장·야간근무가 예정된 사정도 인정된다.

그러나 한편, 갑 제4호증, 을 제17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 제2근로계약의 문언에도 불구하고 피고는 원고에게 기본급, 야간수당, 연차수당으로 각 구분하여 급여를 지급한 사실이 인정되므로, 위 인정사실과 앞서 본 포괄임금제의 법리에 비추어 보면 피고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 포괄임금제의 성립을 위한 명시적·묵시적 합의가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 제2근로계약이 포괄임금약정에 해당하여 원고의 청구가 이유 없다는 취지의 피고의 주장은 이유 없다.

갑 제5, 10호증, 을 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2015. 4. 23.자 이 사건 아파트 경비/순찰일지에 "2015. 4. 23. 16시 동대표회장님과 관리소장

과의 면담에서 동대표회장님의 지시에 따라 야간휴식은 전과 같이 경비초소에서 23시부터 익일 6시까지 7시간 휴식하기로 하였음"이라는 기재가 있는 사실, 2015. 4. 23.자 이 사건 아파트 순찰일지에 "※ 회장님과 소장님께서 경비원들과 저녁휴게시간에 관하여 논의한 결과 회장님께서 주민들의 문제점도 있고 하니 휴게시간을 종전대로 경비실과 관리실에서 휴게토록 명하셨음. 이후 경비실과 관리실에서 휴게토록 하였음."이라는 기재가 있는 사실, 원고가 이 사건 아파트에 출근한 날을 기준으로 이 사건 경비일지에 다음 [표] 기재와 같은 시간대에 이 사건 아파트 출입 차량의 차단기를 올려주거나 야간 순찰을 하는 등 업무수행을 하였다는 취지의 기재가 있는 사실, 피고는 원고가 퇴직한 이후인 2016. 9.경 "휴게시간은 근로자가 자유롭게 이용할 수 있고, 휴게시간 중에 경비실 등에서 근무하는 경우 근로시간으로 간주되니 근로자들이 경비실에 없더라도 주민은 양해하기 바라며, 근로자가 자유로운 의사로 경비실을 휴게공간으로 선택한 경우에는 휴게시간 동안 업무지시 등을 하지 말아야 한다."는 내용의 휴게시간 안내 공고문을 게시한 사실은 인정된다.

그러나 한편, 원고는 2014. 8. 21. 휴게시간에 자유로이 이용할 수 있는 수면 또는 휴게시설의 확보여부에 관하여 "확보"라고 기재된 이 사건 확인 및 동의서에 서명날인 하였던 사실, 피고의 원고에 대한 2015. 7. 31.자 변경촉탁근로계약 체결 요청에 관한 공문에 대하여 원고는 2015. 8. 10.자 답변서에서 "본인은 2014. 2. 8. 입사한 후 2015. 3. 31.까지는 야간에 2시간 이상 근무하였고, 2014. 5. 20.부터 6. 30.까지는 야간주차 위반 단속을 위하여 관리소장의 명에 따라 3시간 이상 야간근무를 하였으며, 2015. 4. 1.부터 오늘까지 야간 1시간 이상 야간근무를 하고 있습니다."라고 기재하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제31, 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트 경비실과 관리실에는 접이식 침대가 비치되어 있었던 사실, 이 사건 아파트 G동 1층의 일부 공간에 휴게실 등이 배치되어 있었던 사실, 이 사건 아파트의 경비원들은 야간 휴게시간에 경비초소 내지 관리실에서 수면을 취하였던 것으로 보이기는 하나, 야간 휴게시간에는 경비초소 내지 관리실을 자유롭게 소등할 수 있었던 사실이 인정되고, 위 인정사실에 더하여 원고가 앞서 본 [표] 기재와 같은 시간대에 업무를 수행하기는 하였으나 그 전·후로 3 ~ 5시간 정도의 연속된 휴게시간은 확보되었다고 보이므로, 휴게시간의 수면 및 휴식이 실질적으로 방해되었다고 평가하기에는 부족한 점, 피고가 이 사건 아파트의 경비원들의 휴게시간에 관하여 감시·보고하였음을 인정할 만한 증거는 없는 점, 원고가 주장하는 야간 휴게시간의 업무 지시는 대부분 C이 이 사건 아파트를 위탁관리하던 시기의 관리소장인 D에 의한 것인 점 등에 비추어 보면, 야간 휴게시간 전부를 대기시간으로 보아 근무시간으로 인정하여야 한다는 취지의 원고의 주장은 이유 없다.

다만, 이 사건 제2근로계약에 기한 야간 휴게시간은 8시간(22:00부터 06:00까지)인데, 을 제16, 17, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고와 사이에 별도의 변경 근로계약을 체결하지 아니하고 2015. 3. 1. 이후 야간 휴게시간을 7시간(23:00부터 06:00까지)으로 변경한 후 그에 기하여 원고에게 업무를 지시하는 등 야간 휴게시간을 한 시간 단축한 사실, 앞서 본 [표]의 기재 및 원고의 2015. 8. 10.자 답변서 내용에 의하면 원고가 2014. 8. 21.부터 2015. 8. 20.까지 야간 휴게시간 중 2시간은 야간근무하였다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 2014. 8. 21.부터 2014. 12. 31.까지 2시간 야간근무수당 931,306원[= 70,725원(= 2014년 시급 4,715원 × 2시간 × 1.5 × 5일) + 860,581원(= 4,715원 × 2시간 × 1.5 × 15.21일 × 4개월, 원 미만 버림, 이하 같다)], 2015. 1. 1.부터 2015. 8. 20.까지 2시간 야간근무수당 1,949,707원[= 1,782,307원(= 2015년 시급 최저임금 적용 5,580원 × 2시간 × 1.5 × × 15.21일 × 7개월) + 167,400원(= 5,580원 × 2시간 × 1.5 × 10일)] 합계 2,881,013원을 지급할 의무가 있고, 을 제17, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 기간 동안 피고가 원고에게 급여로 지급한 야근근무수당 합계액은 809,860원[= 474,950원(= 94,990원 × 5개월) + 307,490원{= 94,990원 + 212,500원(= 42,500원 × 5개월)} + 27,420원]인 사실, 피고가 2015. 9. 8. 원고에게 2015년 1월 및 2월의 야간근무수당으로 88,360원을 지급한 사실, 피고가 이 사건 관련 진정사건 결과에 따라 2016. 11. 21.경 야간근무수당으로 131,608원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 원고에게 미지급한 야간근무수당 1,851,185원(= 2,881,013원 - 809,860원 - 88,360원 - 131,608원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 후인 2015. 9. 4.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안동법(재판장) 공성봉 이선말