서울서부지방법원 2018. 12. 6. 선고 2018나35473 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 2, 갑 2, 5, 6, 16호증, 을 1, 2호증, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 의하면, 피고는 별다른 사정이 없는 한 원고에게 위 체불 퇴직금 중 피고의 이 사건 사업에 대한 출자지분율 50%(C의 탈퇴로 지분이 피고와 D에게 안분배당되었다)에 해당하는 7,685,823원(=15,371,647원×50%, 원 미만은 버림) 및 이에 대하여 근로기준법에서 정한 금품 청산시기인 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2013. 11. 13.부터 피고가 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2018. 5. 4.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 및 그 시행령에서 정한 연 20% 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(따라서 위 인정금액을 초과한 원고의 지연손해금 청구는 이유 없다).

원고는 이 사건 웨딩사업의 동업자이고, 동업자가 아니라고 하더라도 '상무'로서 근무하여 근로기준법상의 근로자가 아닌 사용자에 해당한다.

갑 2호증, 을 3, 6호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 사업의 운영을 위하여 자신의 지인들로부터 돈을 빌려서 직원들 급여 등을 주었고, 2013년 이 사건 사업을 양도하고 받은 돈 중 1억 8,000만 원을 위와 같이 자신이 빌린 돈의 변제에 사용한 사실, 원고의 '상무'라는 지위에 비추어 보면 원고가 받은 월급이 다른 직원들에 비해서도 상대적으로 적었던 사실, 원고 또한 수사기관에서 "저에 대해 책임감도 심어주고 또 다른 동업자들인 피고나 D가 저를 홀대하지 말라는 의미로 아버지 지분 중 10%를 저에게 주겠다고 하셔서 제가 지분 10%를 가지는 것으로 했다"는 취지의 진술을 한 사실 등이 인정된다.

그러나 위 인정사실과 그 증거, 갑 3, 14, 15, 16, 19호증 및 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 사정, 즉 피고가 원고를 업무상횡령, 업무상배임 등의 혐의로 고소한 사건(서울서부지방검찰청 2015형제24057호)이나 피고가 원고 등을 상대로 횡령으로 인한 손해배상액의 지급을 구한 사건(서울서부지방법원 2015가단229016호)에서 모두 원고를 동업자로 인정하지 않은 점, 원고는 수사기관에서 아버지 지분 중 10%를 넘겨받았지만, "사업자등록증상도 그렇고 형식상 지분 40%는 아버지가 가지고 계신 것으로 했다."는 취지의 진술을 한 점, 원고는 매월 정기적으로 급여를 받았을 뿐, 지분에 따른 배당금을 받은 적은 없는 점, 이 사건 사업을 시작할 때나 C가 동업에서 탈퇴할 때 사업자등록증 및 동업해지계약서에 원고가 동업자로 기재된 적도 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로 원고를 이 사건 사업의 동업자라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

또한 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사라 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 사장 등의 지휘·감독하에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 관계에 있었다면 근로기준법상 근로자에 해당한다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결 등 참조). 이 사건의 경우 비록 원고의 직함이 '상무'였고, 원고가 이 사건 사업장을 주도적으로 운영하였을지라도, 앞서 든 증거에 의하면 원고는 피고와 D의 지휘·감독하에 이 사건 사업장 운영 전반을 담당하고 그 대가로 월급을 지급받는 관계에 있었던 것으로 보이므로, 원고는 근로기준법상 근로자에 해당한다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

원고는 이 사건 사업의 정산이 완료된 후 3년이 지나서야 퇴직금 지급을 구하고 있고, 고용노동부 안산지청에 신청하였던 퇴직금청구에 관한 진정(고소)를 취하함으로써 퇴직금을 묵시적으로 포기하는 의사를 표시하였다.

갑 2호증, 을 4, 5, 7, 11호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2013. 10. 29. 피고 등을 만나 이 사건 사업에 관한 정산내역을 보고하는 등 그즈음 이 사건 사업의 정산을 완료한 사실, 원고는 2016. 10. 19. 중부지방고용노동청 안산지청에 퇴직금 미지급을 이유로 피고를 진정(고소)한 후 2017. 1. 19. '오랜 민사소송에 지쳐있어 사건 종결을 요청'한다는 이유로 진정을 취하한 사실이 인정된다.

그러나 위와 같은 사실만으로 원고가 퇴직금청구를 포기하였다고 단정하기에 부족하고, 오히려 위 증거와 갑 9호증의 1에 의하면, 원고는 위 진정을 취하하면서 민사상 청구를 포기하는 것은 아니라는 것을 명확하게 하기 위하여 취하서의 사유 란에 '추후 여력이 될 때 다시 신고를 하든지 하겠습니다'라고 기재한 사실이 인정된다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고는 이 사건 사업의 청산 과정에서 자신의 월급을 포함하여 직원들의 월급 및 퇴직금을 모두 지급하였다고 주장하였고, 청산절차를 마친 후 남은 돈이라며 피고에게 340만 원을 지급하였으며, 청산과정에서 1억 8,000만 원을 아무런 근거 없이 가지고 갔으므로, 이미 퇴직금을 지급받았다.

앞서 본 사실, 을 3, 7, 8, 11호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 사업을 양도한 대금으로 청산절차를 수행하였는데, 본인의 월급을 포함한 직원들의 월급 및 퇴직금을 지급하고, 1억 8,000만 원을 자신이 제3자로부터 빌린 돈의 변제에 사용하였으며, 2013. 10. 27. 피고에게 340만 원을 지급한 사실이 인정된다.

그러나 '직원월급 지급 상세 내역서'(을 8호증)에는 원고에게 월급 134만 원만 지급한 것으로 되어 있을 뿐 퇴직금을 지급한 것으로는 기재되지 않은 점, 이 사건 사업의 정산 당시에는 원고의 퇴직금에 대한 논의가 없어 원고가 정산 후 잔금 340만 원을 지급한 것으로 보이는 점(원고가 당시에는 퇴직금을 청구할 마음이 없었을 여지도 있다), 관련 민사소송(서울서부지방법원 2015가단229016호 및 항소심인 서울서부지방법원 2017나30211호)에서 위 1억 8,000만 원은 원고의 이 사건 사업에 대한 대여금으로 인정함을 전제로 피고의 횡령주장이 배척된 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 원고가 퇴직금을 이미 지급받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 확인서와 달리, 원고는 2008. 3. 2.~2013. 10. 25. 근무하였을 뿐이고, 원고가 지급받았다고 주장하는 봉사료 100만 원은 임금이 아니고 피고로부터 지급받은 근거도 없어 퇴직금 산정시 포함될 것이 아니다. 따라서 원고의 마지막 3개월 급여 총액은 5,772,000원(=1,924,000원×3개월)이 되어 원고가 지급받을 수 있는 퇴직금은 10,638,127원이므로, 피고에게 청구할 수 있는 금액은 5,319,063원(=10,638,127원 ×50%)에 불과하다.

우선 근무기간에 관하여 보면, 비록 원고에 대한 4대보험이 2008. 3. 2. 원고가 고용된 것을 전제로 보험료가 납부된 사실(갑 11호증의 1~10), 원고가 제출한 이 사건 사업장의 다른 직원들이 작성한 사실확인서(갑 8호증의 1~6)에는 자신들이 원고와 이 사건 사업장이 폐업한 2013. 10. 25.까지 근무하였다는 기재가 있는 사실은 인정된다. 그러나 피고가 작성한 금전출납장부(갑 19호증)에 따르면, 2007. 4. 10.부터 원고에게 급료를 지급하였다는 기재가 있어 4대보험은 뒤늦게 가입한 것에 불과한 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 원고가 '상무'로서 이 사건 사업장 영업을 총괄하고 이 사건 사업 양도 후 청산절차까지 수행한 이상 다른 직원들이 퇴사한 이후에도 정산결과를 피고 등에게 보고한 2013. 10. 29.까지 근무한 것으로 볼 수 있다. 그러한 이유에서 피고 또한 중주지방고용노동청 안산지청에서의 대질조사때 2007. 2. 6.~2013. 10. 29. 근무하였다는 원고의 진술이 맞다는 답변을 한 것으로 보인다(을 6호증).

다음으로 봉사료를 임금으로 보아 퇴직금 산정에 포함할 것인지에 관하여 보면, 갑 20~23호증(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 사업장에서 사용하는 연회계약서에는 '봉사료 5%'가 기재되어 있고, 그에 따라 고객은 예식대금과 봉사료를 같이 이 사건 사업장에 지급하였으며, 이 사건 사업장은 봉사료를 받아 관리하고 매출에 포함시킨 사실이 인정된다. 이에 따르면 이 사건 사업장에서의 봉사료는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로 보아 퇴직금 산정시 포함시켜야 하는 것으로 보인다. 따라서 원고의 최종 3개월 분 기본급 6,000,000원[=월 2,000,000원(피고는 4대 보험료를 공제한 금액을 기준으로 급여를 산정하고 있으나, 이 부분은 이 사건 사업장에서 보험료 중 근로자 부담부분을 납부하기 위해 공제한 것으로서 임금에 해당하는 것이므로 퇴직금 산정시 이를 제외할 것은 아니다)×3개월]에 최종 3개월 분 봉사료 합계 1,000,000원(갑 17, 20호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 최종 3개월에 최소한 이 금액을 초과하는 봉사료를 받았을 것으로 보인다)을 합한 7,000,000원을 기준으로 퇴직금을 산정한 것은 타당하다.

결국 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고가 2013. 10. 2,806,452원을 월급 명목으로 가지고 갔다면 이는 사업자금을 관리하던 원고가 피고 몰래 봉사료 명목으로 100만 원을 횡령한 것이므로, 원고는 피고에게 100만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 따라서 피고는 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 퇴직금채권과 상계한다.

전항에서 본 바와 같이 이 사건 사업장에서 봉사료 또한 임금으로서 원고를 포함한 직원들에게 지급한 것으로 보이므로 원고가 봉사료를 횡령한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고의 상계항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신종열(재판장) 황인성 유성욱

각주1) 피고는 당심 변론기일에서 소멸시효 항변을 하는 것은 아니라고 진술하였다.