서울서부지방법원 2019. 2. 14. 선고 2018노156 판결

근로기준법위반의 점: D의 진술과 근무시간표 등에 비추어 근로자 D이 평균 일 9시간 이상 근무한 사실이 인정되므로, 연장근로수당을 미지급한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

피고인은 원심에서 항소이유와 같은 주장을 하였다. 원심은 자세한 사정을 설시하며 D은 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로자라고 보았고, 피고인에게 퇴직금 미지급에 대한 고의도 인정된다고 판단하였다. 증거를 살펴보면 원심의 판단은 정당하므로 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

검사는 당심에서 미지급 연장근로수당 액수를 '16,098,300원'에서 '10,483,400원'으로 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.

변경 전·후의 공소사실은 모두 D이 미용실 근무기간 동안 1일 9시간씩 주 6회 근무하였으므로 매월 평균 60시간씩(퇴직한 2015년 4월은 월 50시간)의 연장근로시간에 대한 수당이 기한 내에 지급되지 않았다는 것이고, 구체적인 금액 산정방식에서만 차이가 나므로, 먼저 피고인의 연장근로수당 지급의무가 발생하는지를 살펴본다.

피고인은 D이 고객 예약에 따라 출퇴근시간, 외출 등이 자유로워 미용실 운영시간 전부를 근로시간으로 볼 수 없다고 주장한다. 하지만 일부 근무기간에 대한 D의 시술내역과 시간을 보면 D은 대체로 미용실 운영시간에 업무를 했던 것으로 보이고, 개점시간 외에도 회의, 교육, 홍보행사 등에 참석하였으며, 사용자의 지휘·감독 아래 있는 시간이라면 실제 근로제공행위가 없더라도 근로시간에 포함되는 점, D이 지각, 조퇴, 근무 중 외출을 하였다는 뚜렷한 증거는 없는 점 등에 비추어 보면, D은 1일 8시간의 법정근로시간을 초과하여 평균 9시간 정도씩 근무한 것으로 볼 수 있다.

그러나 아래와 같은 임금 지급방식, 업무의 성질 등을 고려하면 D에게 지급된 급여에 연장근로수당이 포함되어 있다고 판단되고, 이와 같이 해석하더라도 근로자에게 불리하다고 할 수 없다.

△ D이 지급받는 임금은 본인이 시술한 매출액의 일정비율로 정하는 방식이므로 매출액에 비례하여 임금액이 결정되고 결국 임금액은 근로시간에 비례하게 된다. △ 1일 8시간의 법정근로시간을 초과하여 근로하면서 매출을 올리면 그에 대한 보수는 연장근로수당의 대체적 성격을 지닌다. 그렇지만 매출액을 법정 근로시간 내에 발생한 것과 연장근로시간에 발생한 것을 구분하기는 어렵다. △ D을 비롯한 이 사건 미용실 헤어디자이너들은 그동안 이러한 임금 지급방식에 이의를 제기하지 않았다. △ 택시운전사의 하루 총수입금 중 사납금을 공제한 나머지 수입을 운전사 개인의 수입으로 하는 이른바 일당도급제 근로계약의 경우, 운전사 개인의 수입에는 근로기준법 소정의 제수당이 포함되어 있다고 보는데(대법원 1985. 3. 26. 선고 84도1861 판결, 대법원 1988. 3. 22. 선고 87다카570 판결 참조), 업무의 성질, 임금 산정방식에서 이 사건과 유사한 측면이 있다.

따라서 연장근로수당을 미지급한 근로기준법위반의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 이에 대하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 타당하다. 검사의 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.

미지급 퇴직금액, 체불 경위, 현재까지 지급된 금액이 없는 점, 초범인 점 등을 고려해보면 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하고 할 수 없고 당심에서 형을 변경할 만한 사정변경도 없다. 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.

피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[근로기준법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 당심에서 공소장변경으로 인하여 심판범위가 변경되었는데, 변경된 공소사실 또한 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이러한 경우 공소사실이 변경되었다고 하더라도 공소사실의 동일성의 범위 내에서 당초의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 유지하면 족하고 원심판결을 파기하여 변경된 공소사실에 대하여 주문에서 다시 무죄를 선고할 필요는 없다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조)].

판사 최규현(재판장) 이한상 신지은