서울서부지방법원 2019. 8. 22. 선고 2018노1585 판결

원심은 피고인에 대한 공소사실 중 근로기준법위반(2016고단502, 2016고단1647, 2016고단2320, 2016고단3226), 사기, 건설산업기본법위반, 식품위생법위반의 점을 유죄로, 절도의 점을 무죄로 판단하고, D에 대한 근로기준법위반(2016고단820)의 점에 관한 공소를 기각하였다. 그런데 피고인이 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사가 무죄 부분에 대하여 항소하였으므로, 피고인과 검사가 항소하지 않은 공소기각 판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되었고, 이 법원의 심판범위는 유죄 및 무죄 부분에 한정된다.

피고인은 피해자들을 기망한 사실이 없고, 인테리어 공사계약 및 가맹점 업무제휴계약을 이행할 의사와 능력이 있었다. 피고인은 피해자들과의 인테리어공사계약에 따라 각 공사를 진행하였고, 일부 공사가 지연되는 등 계약을 불완전 이행하였다는 것만으로 피고인이 공사대금 전액을 편취하였다고 볼 수 없다.

그런데도 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 이 부분 사기의 점을 유죄로 인정한 잘못이 있다.

피고인에 대한 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인이 이 사건 그림을 피해자 U의 카페에 설치해주면서 인테리어비용에 포함되는 것이라고 말하였다는 피해자의 일관된 진술, 피고인이 이 사건 그림을 대여해준 것이라면 피해자가 카페에 없는 틈을 타 몰래 그림을 가지고 갈 이유가 없는 점, 피고인이 이 사건 그림을 대여했다고 주장하는데 피해자로부터 계약서나 영수증을 받지 않았고 인테리어공사계약서에 이러한 내용을 명시하지도 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자에게 이 사건 그림을 양도한 후 피해자 소유의 이 사건 그림을 몰래 가져가 절취하였다고 인정된다.

그런데도 원심은 사실을 오인하여 이 사건 그림이 피해자의 소유임을 인정하기에 부족하다는 이유로 절도 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 잘못이 있다.

피고인의 위와 같은 사정과 위 가)항과 같이 채무를 부담하고 있는 사정을 피해자들이 알았다면 피해자들은 피고인에게 각 공사대금 또는 프랜차이즈 가맹비를 지급하지 않았을 것이라고 판단된다.

그러나 피고인과 J이 2014. 11. 11. 작성한 영업양도양수계약서에 의하면, 양도양수대금을 2억 2,000만 원으로 정하고, 피고인이 2014. 11. 22.까지 2,000만 원, 2014. 12. 10.까지 4,000만 원, 2015. 5. 10.까지 1억 6,000만 원, 합계 2억 2,000만 원을 지불하기로 하였으며, 특약사항에서 "피고인이 J으로부터 받을 인테리어 비용 1억 3,000만 원에 대하여 기존 채무관계로 상계하기로 하며, 전액 변제된 것으로 한다. 추후 피고인은 J을 상대로 기존 채무금에 대한 청구를 할 수 없다."고 정하였고, 이에 비추어보면 피고인의 위 상계 주장은 위 계약서의 내용에 정면으로 반하는 것으로 이유 없다.

재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 피고인이 기망에 의하여 재물을 교부받으면서 피해자에게 상당한 대가를 지급하였다거나 피해자가 비록 기망으로 재물을 교부하였지만 피해자에게 재산상의 손해가 전부 또는 일부 생기지 않았다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로, 사기죄에 있어서 편취액은 '피해자로부터 교부된 재물의 가치'에서 '피해자가 받은 대가'나 '피해자에게 손해가 발생하지 않은 부분'을 공제한 차액이 아니라, '교부받은 재물 전부', 즉 '피해자가 기망당하지 않았더라면 교부하지 않았을 재물의 전체 가액'이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4320 판결, 2009. 7. 9. 선고 2009도2949 판결 등 참조).

위 법리에 비추어보면, 이 사건에서 편취액은 피해자들이 피고인에게 지급한 공사대금에서 공사가 이루어진 부분을 공제한 차액이 아니라 피해자들이 피고인에게 기망으로 교부한 공사대금 전체가 된다.

따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.

피고인은 원심판결 선고 전에 사기 피해자 AC에게 9,000만 원을 지급하고 합의하였고, 사기 피해자 Y에게 500만 원을 지급하고 합의하였다. 피고인은 근로기준법위반죄로 벌금형 2회, 이종범죄로 벌금형 1회를 받은 외에 전과가 없고, 처와 두 아들을 부양해야 한다. 또한 피고인은 원심에서 2016년 4월 구속된 후 건강이 악화되어 2016년 12월부터 대동맥판막 폐쇄부전증, 우측 대퇴부 급성구획증후군으로 여러 차례 수술을 받았고, 우측 슬관절 주변에서 진행 중인 이소성골화증의 경과를 지켜본 후 다시 수술을 받아야 할 것으로 보이며, 걷거나 일상생활을 하는 데 큰 어려움이 있고 극심한 통증에 시달리고 있다.

그러나 피고인이 사기 범행 대부분을 부인하고 있고, 사기 피해자가 7명으로 여러 명이며 회복되지 않은 손해액이 거액이다. 또한 근로기준법위반죄의 피해 근로자 수가 많고 미지급 임금도 거액이며, 원심판결 선고 후 아무런 사정변경이 없다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 경력, 범행 경위, 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합해보면 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

피고인은 2013. 10.경부터 'F'라는 상호로 카페를 운영하며 카페 가맹점을 모집하였던 사람이다. 피고인은 2015. 2. 3.경 피해자 U과 카페 가맹점 제휴 및 인테리어 공사계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하고, 인테리어의 일부로 그림 9점을 피해자에게 양도하였다. 피고인은 이 사건 계약에 따라 피해자가 운영하는 서울 강남구 V, 2층 소재 'W'라는 카페의 인테리어 공사를 하였으나 공사를 제대로 진행하지 아니하여 피해자와 다툼이 생기게 되자 인테리어의 일부로 양도한 그림 9점 중 BV 작가가 그린 'BW'이라는 그림 1점(이하 '이 사건 그림'이라 한다)을 절취하려고 마음먹었다.

피고인은 2015. 10. 5. 13:20경 'W' 카페에서 피해자가 자리를 비운 틈을 이용하여 위 카페에 걸려 있는 피해자 소유의 이 사건 그림 1점 시가 13,000,000원 상당을 가져가 절취하였다.

원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.

피고인과 U이 계약금액 1억 1,000만 원에 이 사건 계약을 체결하면서 이 사건 그림을 양도하는지 아니면 대여하는지를 명확하게 정하지 않았던 점, 이 사건 그럼을 설치할 당시에 피고인이 U에게 이 사건 그림이 작가가 그린 유화이고 상당한 가지가 있는 작품이라고 말한 점, U은 이 사건 그림의 작가나 그 가치를 잘 알지 못하였고, 피고인과의 계약을 해지한 후 동업자인 AL가 인테리어공사를 하던 중 이 사건 그림을 떼어 보관하다가 버리려고 하였던 점, 이 사건 계약 내용은 피고인이 이 사건 그림을 카페 인테리어를 위하여 대여할 의무가 있는 것으로 해석될 여지가 있어 이 사건 그림을 대여하였다는 피고인의 주장을 쉽게 배척하기 어려운 점 등을 종합하면, U의 수사기관과 법정에서의 진술만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 그 밖에 AL의 수사기관 및 법정에서의 진술은 이 사건 계약 이후에 U으로부터 들은 것에 불과하다.

이 부분 공소사실에 대하여 피고인은, U이 카페 오픈기념으로 손님을 많이 끌기 위해서 이 사건 그림을 3개월 동안만 무상으로 설치해달라고 부탁하여 설치해주었고, 2015년 9월경 U에게 이 사건 그림을 가져가겠다고 알리자 U이 그렇게 하라고 했었는데, 그림운반전문차량을 보낸다고 통지하기 위해 전화를 하자 U이 전화를 안 받기 시작하였으며, 그림운반전문차량을 대동하여 U의 가게에 찾아갔더니 가게 뒤뜰 쓰레기더미에 이 사건 그림이 방치되어 있어 가지고 왔다고 주장한다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, U은 ① 수사기관에서 '가액은 기억나지 않으나 피고인이 나에게 이 사건 그림이 비싼 그림이라는 말은 하였다'라고 진술하였고, ② 원심법정에서 '그때 당시에 내가 그림을 팔 생각도 없었고 솔직히 필요하지도 않다. 누구 작품인지도 모르는 상황이었다. 머신이라든가 집기 이런 것 다 있는데 그림만 가지고 간 이유가 좀 이해가 안 됐다. 협의가 되어 그림을 가져간다고 했으면 그게 나에게 필요 없었기 때문에 돌려줬을 것 같다'고 진술하였다. 이 사건 그림의 가액을 알지 못하고 필요 없어 돌려줬을 것 같다는 U의 위 진술은, 이 사건 그림을 양수한 소유자가 취할만한 발언과 행동이라고 보기 어렵다.

원심이 위와 같은 판단을 토대로 이 사건 증거만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다는 취지로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 당심에서 위 공소사실에 부합하는 새로운 증거가 제출되지도 않았으므로, 원심판결에 검사 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면, 검사와 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

다만, 원심판결 범죄사실 중 [2016고단1239] 1.가.1)항 제5행, 제6행 '피해자 운영의 L이라는 상호의 카페에서'는 'L이라는 상호의 카페에서'의 오기이고, 1.다항 뒤에서부터 제3행 '20015. 3. 3.'은 '2015. 3. 3.'의 오기이며, 1.라항 뒤에서부터 제2행 '2015. 6. 16. 1,000만 원, 합계 1억 6,600만 원을 피고인 명의의 O은행 계좌로 송금받아'는 '2015. 6. 16. 1,000만 원을 피고인 명의의 O은행 계좌로, 2015. 6. 24. 5,000만 원을 CB 명의의 CC은행 계좌로 합계 1억 6,600만 원을 송금받아'의 오기이고, 2항 범죄일람표 순번 4번 일시 '2004. 11.경'은 '2015. 11.경'의 오기이며, [2016고단3226] 제1행 '서울 마포구 AH, 1층'은 '서울 마포구 E, 지하 1층'의 오기이고, 증거의 요지 중 [2016고단1239] 제3행 'J(제7회), U(제7회)'는 'J(제6회), U(제6회)'의 오기이며, 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 중 [2016고단1239] 2의 3)항 제1행 'U으부터'는 'U으로부터'의 오기이고, 2의 6)항 제1행 'BU'는 'Z'의 오기임이 분명하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정한다.

판사 이내주(재판장) 장철웅 최지영