서울서부지방법원 2022. 10. 14. 선고 2019가단247203 판결

원고는 건축공사업, 토목공사업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고는 영주시 C에 있는 'D모텔'(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 건축주이다.

피고는 2018. 7. 26. 'E'을 운영하는 F, G(이하 'F 등'이라 한다)과 사이에 이 사건 건물 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관한 도급계약서(이하 '7. 26.자 도급계약서'라 한다)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

2018. 9. 11. 원고와 피고 명의로 이 사건 공사에 관한 공사도급계약서(이하 '이 사건 도급계약서'라 한다)가 작성되어 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같고, 이 사건 도급계약서의 피고 도장은 F이 날인하였다.

이 사건 건물은 그 규모가 종합건설면허를 가진 업체만 신축할 수 있는데, 위 'E'은 위와 같은 건설면허가 없었고, 원고는 위 종합건설면허를 가지고 있었다.

원고는 2018. 9. 17.부터 2019. 4. 16.까지 피고 명의 계좌에서 이 사건 공사대금 명목으로 [별지1] 기재와 같이 합계 534,300,000원을 송금 받았다.

한편, 원고는 이 사건 도급계약서 상의 준공일인 2019. 3. 30.까지 이 사건 신축건물 공사를 완공하지 못하였다. 원고는 이 사건 소장에서 '원고는 피고에게 1억 3,000여만 원의 미지급 공사대금의 지급독촉과 추가공사에 대한 설계변경을 요구하였는데, 피고가 설계변경 대신 추가공사는 직접 직영처리 하겠다고 하면서 미지급대금에 대한 지불동의를 요구하여 원고는 직불합의에 동의해 주고, 사실상 이 사건 공사에서 빠지게 되었다'고 밝히고 있고, 피고 명의로 작성된 하도급업체 주식회사 H에 대한 직불합의서는 2019. 3. 31.자로 작성되어 있다.

원고는 2019. 7. 15. 피고에게 이 사건 공사대금 중 미지급 공사대금과 추가공사비의 직불처리를 요구하는 내용증명우편을 보냈는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

피고의 고소 등으로 이 사건 공사와 관련하여 F 등에 대한 수사가 진행되었는데, 2020. 4. 20. 진행된 검사의 피의자신문 과정에서, F은 'E이 종합건설면허가 없어, 국토부 I를 통해 건설면허를 싸게 빌릴 수 있는 원고를 소개받았다, J라는 전기공사업체를 갖고 있는 K이 종합건설사인 원고를 만들었는데, K이 I과 친분이 있었기 때문이다, 이 사건 도급계약서 작성 당시 있었던 사람은 자신과 G, K, L, 원고 직원 M 부장, 법무담당 직원이다, 피고는 건설에 대해서는 전혀 모르는 사람이라 종합건설면허가 필요하기 때문에 원고 명의로 도급계약서를 작성하는 것조차 몰랐을 것이다, 피고는 G을 너무 믿었기 때문에 G에게 계좌를 넘겨주고 공사대금을 그 계좌에 넘겨주고, G이 알아서 공사대금을 다 집행해 주도록 하였다, 2019. 4. 21.자 공사대금 직불합의서(N)는 G이 작성해 주라고 해서 자신이 피고의 도장을 파서 찍었다. L, M에게 설명하고 원고의 도장을 받았다, 원고나 위 하도급업체는 직불합의서 작성에 피고의 동의를 받지 못했다는 점을 몰랐을 것이다. 직불합의서는 G이 일방적으로 작성하자고 했기 때문이다, 2019. 3. 31.자 공사대금 직불합의서(주식회사 H 관련)도 같은 경위로 작성하였다, 경찰에서 "E이 건설면허가 없어서 원고에게 건설면허를 빌려줄 것을 부탁하였고, 실제 공사는 E이 진행하였다"고 진술하였는데 사실이다, 하도급업체 선정과 계약 체결에 대해서는 원고가 관여한 것이 하나도 없다, 다만 세금계산서 발행, 대금 지급 등은 자신이 원고 직원인 M 부장에게 연락하면 처리해 주었다, O가 (이 사건 공사의) 현장소장인 것은 맞는데, O는 원고와 아무런 관련이 없는 사람이다, O의 인건비도 자신들이 직접 지급했다, O는 이 사건 공사가 시작되기 전에는 원고와 전혀 관계가 없는 사람이었고, O는 G의 처 P(피고의 외조카)의 지인이다, O는 G이 데리고 온 사람이고 자신들이 인건비를 줬다, 원고는 자신에게 명함을 파주는 것을 허락했다, 원고의 이사 명함을 소지하고 있던 이유는 자신이 업자들을 대면하여야 하기 때문이다, 형식상으로 원고가 이 사건 공사의 시공사이기 때문에 자신이 원고의 직급을 갖고 있어야 하도급업체와 계약 체결 등을 할 수 있었기 때문이다, 원고가 면허를 대여한 게 드러나지 않기 위해 명함을 파 줬다고 생각한다, 원래 면허대여비 1,800만 원을 모두 주기로 했는데, K에게 900만 원만 주고, 나머지는 공사대금이 모자라서 주지 못했다'라고 진술하였다.

2020. 4.경 F 등은 위와 같은 2건의 공사대금 직불합의서 작성과 관련한 사문서위조 및 위조사문서행사 혐의로(대구지방법원 서부지원 2020고단1343 사건), G은 위 E이 피고로부터 이 사건 공사대금으로 받아 업무상 보관 중이던 돈을 횡령하였다는 업무상횡령 혐의(같은 법원 2020고단1368 사건)로 각 기소되었고, 위 법원은 이를 모두 유죄로 인정하여, F에게 징역 6월, 집행유예 2년, G에게 징역 1년을 선고하였다.

원고

피고

원고와 피고 사이에 2018. 9. 11. 이 사건 도급계약서가 작성된 사실, 피고 명의 계좌에서 원고에게 이 사건 공사대금으로 총 25회에 걸쳐 합계 534,300,000원이 송금된 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거, 갑 13, 20, 21호증(가지번호 포함), 을 4 내지 9, 11, 12, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 감정인 Q에 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공사를 실제 시공하고 그 공사대금의 지급 등을 처리한 자는 F 등이라고 봄이 타당하므로, 이 사건 공사의 실제 수급인은 F 등이라 할 것이고, 원고는 F 등에게 그 명의만 대여하였다고 봄이 옳다. 이 사건 도급계약서가 앞서 본 바와 같이 피고로부터 이 사건 공사에 관한 포괄적 권한을 위임받은 F이 작성하였다고 하더라도 이는 원고가 F 등에게 자신의 종합건설면허를 대여하면서, F 등이 원고 명의로 이 사건 공사를 진행하기 위하여 형식상 작성된 것에 불과하므로, 그 기재만으로 원고와 피고 사이에 이 사건 공사에 관한 도급계약이 체결되었다고 인정할 수 없다.

이 사건 도급계약서 작성 이전에 피고는 E을 운영하는 F 등과 사이에 이 사건 공사에 대한 7. 26.자 도급계약을 체결하면서, 이 사건 공사에 관한 일체의 권한을 F 등에게 위임하였는데, 이 사건 도급계약서는 그후 피고가 참석하지 않은 상황에서 피고를 대리한 F 등에 의하여 작성되었다. 그런데 이 사건 공사는 종합건설면허를 보유한 시공자에 의하여 진행되어야 하고, F 등은 종합건설면허를 보유하지 못하고 있으므로, 그들이 이 사건 공사를 진행하기 위해서는 원고와 같이 종합건설면허를 보유한 업체로부터의 명의 대여가 반드시 필요하였다.

이 사건 도급계약서에는 선수금 약정이 없고, 피고는 원고에게 매월 기성에 따라 공사대금을 지급하기로 약정하였는데, 우선 이 사건 공사 규모에 비추어 선수금 약정이 없다는 것은 상당히 이례적이다. 또한 2018. 9. 17.부터 2019. 4. 16.까지 매달 2회 내지 5회(2019. 4.에는 1회)에 걸쳐 매회 50만 원에서 3,000만 원이 피고 명의 계좌에서 원고 명의 계좌로 송금되고, 그 직후 이 사건 공사의 하수급업체나 자재공급업체, 노무비 등으로 지출된 점에 비추어, 위 약정과 같이 기성고에 따라 공사대금이 지급된 것으로 보이지 않고, 원고와 피고 사이에 매월 기성고를 산정하였다고 볼 증거도 없다.

F은 2020. 4. 20. 검사의 피의자신문 과정에서, 위 인정사실에서 본 바와 같이 F 등이 이 사건 공사를 진행하기 위하여 원고로부터 종합건설면허를 대여 받게 된 과정 및 이 사건 도급계약서 작성 경위, 종합건설면허 대여료로 1,800만 원을 지급하기로 하였고, 그중 900만 원을 K에게 지급한 사실에 관하여 매우 구체적으로 진술하였는데, 을 4, 5, 8, 12호증의 각 기재에 의하면, K은 주식회사 J의 대표이사로, 위 회사는 2016. 1.경 종합건설면허가 있는 원고를 건축분야 자회사로 설립한 사실(원고의 법인등기부상 설립일은 2015. 12. 18.이다), 2018. 10. 29. F이 원고의 직원 M에게 '면허비는 이달에 900, 다음달에 900 나눠서 드릴까하는데 계좌로 드려야 할지 방문해서 직접 전달해드려야 할지 정리해서 말씀주시면 방침대로 따르겠습니다'라는 문자메시지를 보내자, M이 2018. 10. 30. F에게 'K 명의의 우리은행 계좌번호(생략)'를 문자메시지로 보낸 후 F과의 전화통화에서 '이번 달에 면대비(면허대여비) 1,800만 원 다 입금 시켜달라'고 요구하자, F이 '동생(G을 말하는 것으로 보인다)과 원고 대표이사하고 이번 달에 반 주고 다음 달에 반 주는 것으로 이야기된 거 아니냐'고 반문하였고, F은 2018. 11. 4. 피고 명의 계좌에서 위 K의 우리은행계좌로 900만 원을 송금한 사실 등을 인정할 수 있는데, 이러한 사실은 종합건설면허 대여에 관한 F의 위 진술과 일치하여 F의 검찰 진술은 충분히 신빙할 만하다. 따라서 비록 원고가 건설면허대여와 관련한 건설산업기본법위반 혐의에 대하여 검찰로부터 혐의없음(증거불충분)의 불기소결정을 받고, 이에 대한 피고의 항고, 재정신청이 모두 기각되었다고 하더라도 이러한 사정만으로 원고가 F 등에게 자신의 명의를 대여한 것이 아니라고 단정할 수는 없다.

원고의 2019. 7. 15.자 내용증명우편에서, '원고는 이 사건 공사의 공사비가 최소한 13억 원 소요됨에도 F 등이 자신들이 진행하면 6억 원이면 충분하다고 하여 이 사건 도급계약서상 공사대금을 6억 원으로 정하였다'고 밝혔는데, 원고가 실제 이 사건 공사를 시공하는 것이라면 자신이 산출한 예상 공사비를 근거로 도급계약을 체결하면 될 것이지, F 등이 진행할 때의 예상 공사비를 근거로 이 사건 공사대금을 정할 이유가 없어 보이고, 위 내용증명에서 '이 사건 공사는 실제 G과 F의 주도하에 공정별 하수급업체 선정 및 자재를 수급하여 진행하였다'고 밝히고 있어, 이와 같은 내용에 비추어 보더라도 이 사건 공사의 실제 수급자는 F 등으로 볼 여지가 크다. 또한 위 내용증명에서 원고는 피고에 대하여 원고 명의로 지급한 이 사건 공사와 관련한 수급업체별 자재대금이나 공사노임 내역을 제시하면서 피고의 사실유무의 확인을 요청하는데, 원고가 실제 이 사건 공사를 진행하였다면 피고에게 자신이 시공한 공사내역이나 추가공사에 대한 근거 자료를 제시하면서 미지급한 공사대금의 지급을 청구하면 될 것이므로, 위와 같은 공사대금 지급 내역의 확인 요청 또한 매우 이례적이다.

더욱이 이 법원의 감정인 Q에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 공사에 관한 착공시점인 2018. 9. 기준으로 건설공사표준품셈을 참고하여 산정한 전체 공사비가 2,214,200,000원에 이르고, 원고가 공사를 중단하였다고 주장하는 2019. 4.경까지 원고가 시공한 부분에 관한 공사비도 2,088,000,000원에 이르는 것으로 감정되었는데, 원고가 위 총 공사비의 1/3에도 못 미치는 공사대금 6억 원으로 이 사건 도급계약을 체결하였다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다.

F은 2018. 9. 7. R건축사사무소로부터 이 사건 건물에 관한 건축도면 등 허가도면을 이메일로 받아, 2018. 9. 11.경 원고에게 이메일을 통해 그대로 전달하고, 같은 날 원고 직원 M 부장에게 문자메시지로 '착공신고시 건설업체 구비서류' 목록을 보내고, 위 M은 이를 F에게 이메일로 보내겠다고 하였고, 나아가 이 사건 공사와 관련하여 F과 위 M 사이에 오고간 문자메시지 내용(을 12호증 참조)에 의하면, F이 M에게 이 사건 공사의 하수급인 및 자재공급업자에 대한 대금 지급을 요청하고, 그 계좌번호를 제공하면, M은 세금계산서 등 자료를 확인한 후, 원고 명의로 이를 지급하여 온 것으로 보이는데, 이와 같은 정황은 원고가 실제 이 사건 공사의 수급인이라면 이해하기 어려운 것으로, 이는 F 등이 이 사건 공사를 진행하면서 원고의 명의를 사용하기 위한 것으로 보는 것이 오히려 자연스럽다.

또한 원고는 이 사건 공사의 현장소장 O를 현장에 상주시키며 이 사건 공사를 관리·감독하였다고 하였으나, 원고가 O에게 그와 같은 업무를 지시하거나 O가 원고에게 업무를 보고하였다고 볼 만한 증거가 없다. 오히려 위 문자메시지 내에 의하면, F이 이 사건 공사의 노무비 명세서까지 작성하여 원고에게 보내고, F이 M에게 위 노무비 지급을 요청한 사실이 인정될 뿐이고, 위 O에 대한 급여 또한 F 등이 지급한 것으로 보인다.

또한 원고는 이 사건 공사와 관련한 F 등에 대한 형사판결에서도 피고가 원고에게 이 사건 공사를 도급하였다고 인정하고 있다고 주장하므로 보건대, 위 을 10호증의 기재에 의하면, F 등에 대한 사문서위조 등의 범죄사실에서는 피고가 원고에게 이 사건 공사를 도급하였다고 인정하면서도, G에 대한 업무상횡령의 범죄사실에서는 F 등이 E을 운영하는 동업자로서 피고로부터 이 사건 공사를 도급받았다고 인정하고 있어, 위 형사판결에서 이 사건 공사의 실제 수급인을 원고로 확정하였다고 보기도 어렵다.

원고가 이 사건 공사의 노무비 명세서(갑 13호증)에 그 지급 대상이라고 기재한 목공 S과 관련하여 대구지방법원 안동지원 2020고약402 근로기준법위반 약식명령청구 사건에서는 F 등이 이 사건 공사현장에서 근로하다 퇴직한 근로자인 위 S 등 5명의 사용자로서 그들에 대한 임금 지급을 체불하였다는 이유로 각 벌금 200만 원의 약식명령이 내려졌다.

원고는 이 사건 도급계약서나 이 사건 공사현장의 공사 안내 표지판에 원고가 시공자로 명시하였고, 자신이 이 사건 공사를 실제 시공하였다면서 하수급업체 등이 원고 앞으로 발행의 전자세금계산서나 원고가 그들에게 송금한 자료 등을 제출하고 있으나, 그러한 사실은 F 등이 원고의 명의를 대여하여 이 사건 공사를 실제 시공하는 경우에도 원고로부터의 종합건설면허 대여사실을 숨기기 위하여 필요한 것이므로, 이와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 공사의 실제 수급인이라고 인정하기에 부족하다.

따라서 원고가 이 사건 공사를 실제 진행하였음을 전제로 한 원고 주장은 다른 점에 관하여는 살펴볼 필요 없이 이유 없다.