서울서부지방법원 2019. 8. 21. 선고 2019가합33753 판결

[인정사실] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고에게 미지급공사비 72,507,000원(= 이 사건 도급계약의 공사도급금액 641,690,000원 - 기지급공사비 569,183,000원), 이 사건 각 약정에 기한 16,854,000원[= 이 사건 제1 약정(20% 증액된 부가가치세 12,460,000원 + 견적 초과 비용 500,000원) + 이 사건 제2, 3 약정(확장 공사비 3,040,000원 + 부가가치세 304,000원 + 토공사 폐기물 처리비 550,000원)], 추가공사비 22,319,021원(이를 합하면 111,680,021원이다) 중 102,319,021원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 도급계약의 공사대금 623,000,000원(부가가치세 제외)에 추가공사비 인정액 4,341,117원과 이 사건 제2 약정의 토공사 폐기물 처리비 550,000원을 포함하면, 원고의 피고에 대한 공사대금은 627,891,117원이 되고, 여기에 약정 부가가치세 비율(부가가치세액의 30%)을 합하면 646,820,550원(= 627,981,117원 + 18,839,433원)<1>이 된다.

이 금액에서 원·피고 합의미시공 합계액 2,951,200원, 원고의 계약위반 임의미시공 합계액 48,260,198원, 원고가 실제 지출하지 않은 경비(공과금) 합계액 21,158,492원, 피고가 원고에게 지급한 공사비 569,183,000원, 피고가 이 사건 소송 전 및 소송 중 지출한 하자보수 비용 합계액 10,218,500원(= 2,368,500원 + 7,850,000원), 감정인 D의 감정 결과 이 사건 건물에 존재하는 하자보수비 및 계약위반시정비 합계 173,214,611원 (= 46,128,824원 + 127,085,787원), 감정과정에서 감정을 위한 철거 및 복구비용으로 피고가 지출한 1,000,000원, 위 감정 결과에서 누락된 계약위반시정비 21,400,000원, 감정 후 추가 발생한 하자 보수 비용 합계 3,500,000원, 준공지연에 따른 지체상금 27,592,670원을 공제 내지 상계하면, 오히려 원고가 피고에게 231,658,121원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 도급계약의 공사대금 641,690,000원에서 피고가 원고에게 기지급한 공사대금 569,183,000원을 빼면 미지급공사비 72,507,000원이 남는다.

이 사건 제1 약정에 따라 피고가 원고에게 부가가치세를 포함하지 않은 공사대금 6억 2,300만 원의 부가가치세액의 20%인 1,246만 원을 추가로 지급하기로 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 이 사건 제1 약정 제1항 단서에 의하면 이는 세금계산서 발행을 조건으로 하는데 원고가 세금계산서를 발행한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 이 사건 제1 약정에 따라 견적 초과 비용 50만 원을 추후 정산하기로 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 원고는 위 50만 원과 함께 추후 정산하기로 한 엘리베이터 설치비용 (3,350만 원)은 구하지 않고 있고, 이 사건 제2 약정에 따라 추후 정산하기로 한 확장 공사비 352만 원은 아래에서 보는 추가공사비에 포함하여 중복 청구하는 것으로 보이는 점, 견적 초과 비용이 무엇을 말하는지 알 수 있는 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 피고가 원고에게 견적 초과 비용 50만 원을 지급할 의무가 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 제2 약정에 따라 피고가 원고에게 지급할 토공사 폐기물 처리비는 55만 원이다.

원고는 나아가 이 사건 제2 약정에서 정한 확장 공사비 352만 원에서 이 사건 제3 약정에서 공제하기로 한 48만 원을 뺀 304만 원과 그 부가가치세를 구하나, 갑 제5호증의 기재에 의하면, 원고는 '3. 철근콘크리트공사' 중 '골조공사 수정 352만 원'을 추가공사비 22,319,021원에 포함하여 구하고 있는 사실을 인정할 수 있는데, 위 352만 원은 이 사건 제2 약정에 따라 추후 정산하기로 한 확장 공사비 352만 원과 동일한 것으로 보이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 제2, 3 약정에 따른 추가공사비 304만 원(= 352만 원 - 48만 원)을 포함하여 당사자 사이에 다툼이 없는 추가공사비는 4,341,117원이다.

원고는 나아가 17,977,904원(= 22,319,021원 - 4,341,117원)의 추가공사비가 더 있다고 주장하나, 갑 제4 내지 8호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 77,528,350원(= 미지급공사비 72,507,000원 + 토공사 폐기물 처리비 550,000원 + 추가공사비 4,341,117원 + 추가공사비에 대한 약정 부가가치세 비율에 따른 금액 4,341,117원 × 0.1 × 0.3, 원 미만 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고가 피고와 합의하여 미시공한 합계 2,951,200원[= ① E호, F호 다락장식장 전체 원목설치에서 F호만 재질 하이그로시로 변경 설치하여 감액된 비용 528,000원 + ② F호 다락 중간 경량칸막이 시공 제외한 비용 595,200원 + ③ 샤워부스(4개소) 출입문 시공 제외한 비용 600,000원 + ④ 4층 데크 우드 무늬 타일을 일반 타일로 변경 시공하여 감액된 628,000원 + ⑤ 가스보일러모델 변경 시공하여 감액된 600,000원]을 당초 공사대금에서 공제해야 한다고 주장하나, 갑 제5호증, 을 제9 내지 11, 39호증의 각 기재만으로는 원고가 피고와 합의하여 미시공한 금액이 합계 2,951,200원이고 이를 당초 공사대금에서 정산하기로 한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 이정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

을 제11, 14호증의 각 기재에 의하면 원고는 피고에게 당초 견적서의 '2. 토공사 및 부대토목공사' 항목의 '잡석(혼합석)'에 해당하는 공사(잡석다짐)를 하지 않아 이에 해당하는 공사비 1,095,820원을 추후 공사비에서 공제하겠다는 내용의 확인서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있으므로, 위 공사비 중 피고가 구하는 1,085,820원은 공사대금에서 공제되어야 한다.

원고는 갑 제5호증 추가공사내역서에서 카스톱퍼 설치비 21만 원 중 7만 원을 제외한 14만 원이 공제되어야 함을 자인하고 있으므로, 카스톱퍼 미설치 비용 14만 원은 공사대금에서 공제되어야 한다(피고는 원고가 카스톱퍼를 전혀 설치하지 않았다고 주장하면서도 원고가 7만 원만 감액하고 14만 원을 청구하고 있음을 전제로 14만 원의 공제만 구하고 있고, 원고가 카스톱퍼를 전혀 설치하지 않았음을 인정할 증거도 없다).

피고는 원고가 난방배관공사 중 각방온도조절기 14개를 설치하기로 해서 1개당 22,000원씩 산정하여 308,000원을 산정하였으나 다락 3개소에 각방온도조절기를 설치하지 않았으므로, 미설치한 3개소 설치비 66,000원은 공사대금에서 공제되야 한다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

을 제11 내지 13호증의 각 기재, 감정인 D의 감정 결과에 따르면, 원고가 노출 콘크리트 공법대로 시공하지 않았고 유로폼을 사용하지도 않은 사실, 당초 공사대금에서 노출콘크리트 공법에 따른 시공을 한다고 해서 산정된 유로폼 설치비용이 46,968,378원[= 유로폼(벽) 40,363,164원 + 유로폼(벽 노출콘크리트) 6,605,214원]인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 유로폼 설치비용 46,968,378원은 공사대금에서 공제되어야 한다.

건설산업기본법 제22조 제7항 및 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제2, 3항에 의하면, 건설공사 도급계약의 당사자는 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출내역서(하도급금액 산출내역서를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)에 분명하게 적어야 하고, 이 경우 도급금액 산출내역서에 적힌 국민연금보험료, 건강보험료 및 노인장기요양보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다. 또한, 비록 위 시행령 제26조의2 제3항에서 정산할 대상으로 고용보험료 및 산업재해보상보험료가 명시적으로 규정되어 있지 않으나, 앞서 본 건설산업기본법 제22조 제7항의 규정과 같은 법 시행령 제25조 제1항 제11호에서 '산업재해보상보험법에 의한 산업재해보상보험료, 고용보험법에 의한 고용보험료 기타 당해 공사와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금의 금액과 부담방법에 관한 사항은 법 제22조 제2항에 따라 공사의 도급계약에 명시하여야 할 사항'으로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 도급금액 산출내역서에 명시된 고용보험료 및 산업재해보상보험료 등이 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에도 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다고 봄이 타당하다.

을 제11호증의 기재에 의하면, 이 사건 도급계약의 공사대금 중 국민건강보험료는 2,929,388원, 국민연금보험료는 4,777,458원, 산재보험료는 6,812,624원, 고용보험료는 2,429,866원, 노인장기요양보험료는 88,906원, 퇴직공제부금비는 983,016원, 산업안전보건관리비는 4,777,860원인데(피고는 원고의 추가공사비 주장을 일부만 인정하면서도 위 보험료 등은 갑 제5호증의 추가공사비 공사원가계산서상의 금액을 기준으로 산정하고 있으나, 원고의 추가공사비 주장 중 일부만 받아들이는 이상 위 보험료 등은 이 사건 도급계약의 공사원가계산서인 을 제11호증 기재 금액을 기준으로 산정함이 타당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다), 피고가 원고가 실제로 지출하였음을 인정하는 국민건강보험료 1,579,040원, 국민연금보험료 1,135,160원 외에 원고가 이 사건 공사와 관련하여 위 국민건강보험료 등을 실제로 지출하였다는 점에 대한 주장·증명이 없으므로, 원고는 피고에게 위 국민건강보험료 등 합계 20,084,918원(= 2,929,388원 - 1,579,040원 + 4,777,458원 - 1,135,160원 + 6,812,624원 + 2,429,866 원 + 88,906원 + 983,016원 + 4,777,860원)을 반환할 의무를 부담하고, 이는 원고의 이 사건 공사대금에서 공제함이 타당하다.

감정인 D의 감정 결과에 의하면, 이 사건 건물에 E호 창문하단 허공, E호 방충망 크기 부적합, E호 데크 창틀 균열, 석재 파손, E호 데크상단 징크 석재 오염, F호 출입문 주위 균열, F호 다락 창틀 허공, G호 석재 파손, H호 발코니 창틀 주위 균열, 계단 외부 벽체 홈통 오시공, 고흥석 반점 발생, 코킹 불완전시공(백화 발생), 정화조, 주차장 테두리 시멘트 갈라짐, 엘리베이터 틈새 발생, 엘리베이터 옆 강판 시공불량, 벽면 타일 붙이기(욕실2), 설비공사(난방배관, 보일러실 보온재, 온수분배기 주위 난방배관 보온, 세면기 교체 등), 엘리베이터 화강석 교체, 인접 대지 울타리 미시공, 욕실 천장 시공불량의 하자가 있고 이를 보수하기 위한 하자보수비가 별지 1 하자보수비 공사 원가계산서 및 총괄표 기재와 같이 46,128,824원인 사실, 이 사건 공사 중 창호공사, 창호단열공사, 내벽공사(내단열 부분), 외벽 단열공사(외단열 부분)에 계약위반이 있고 이를 시정하기 위한 계약위반 시정 공사비가 비계공사 및 낙하물 방지망 설치 공사비를 포함하여 별지 2 계약위반 시정 공사비 원가계산서 및 총괄표 기재와 같이 127,085,787원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 피고에게 173,214,611원(= 46,128,824 원 + 127,085,787원)을 계약위반 시정 및 하자보수에 갈음한 손해배상으로 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 소송 이전에 피고가 지출한 하자보수 및 피고 대납 비용 합계 2,368,500원(= ① I호 에어컨 실외기대 설치비 935,000원 + ② G호 후드 수리비 50,000원 + ③ H호 천장 배관 누수 수리비 250,000원 + ④ E호 보일러 배관 동결 수리비 150,000원 + ⑤ 현관폰 수리비 40,000원 + ⑥ 유선방송 안테나 교체 20,000원 + ⑦ I형 볼라드 구입 및 설치 366,000원 + ⑧ 공사 중 발생한 공과금을 피고가 대납한 전기요금 147,730원, 상하수도요금 15,310원, 도시가스요금 394,460원 합계 557,500원)을 원고가 피고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장하나, 을 제15 내지 20, 22호증의 각 기재만으로는 이 사건 건물에 위와 같은 하자 등이 발생하였고 그 보수 등에 필요한 객관적 비용으로 원고가 부담하여야 할 비용이 합계 2,368,500원인 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 소송 중 발생한 하자보수가 긴급한 상황에서 부득이 피고 비용으로 수리한 합계 785만 원(= ① 2018. 1. 22. G호 안방과 거실 누전 수리비 15만 원 + ② 2018. 4. 16. ~ 2018. 5. 16.까지 실시한 하자수리비 1,360만 원 중 J공제조합에서 받은 수리비 600만 원을 공제한 760만 원 + ③ 2018. 7. 28. E호 욕실 타일이 천장에서 떨어져 내려 수리한 10만 원)을 원고가 피고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장하나, 을 제21, 23, 24호증의 각 기재만으로는 이 사건 건물에 위와 같은 하자 등이 발생하였고 그 보수 등에 필요한 객관적 비용으로 원고가 부담하여야 할 비용이 합계 785만 원인 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 감정 실시 과정에 단열재와 보온재 시공여부 및 두께 확인을 위해 6세대 창틀 측면, 외벽 석재 일부 철거, G호 안방벽과 욕실 벽체 일부를 철거하였고, 이 철거 및 복구비용은 감정인의 감정비용에 산입이 되어 있지 않아서 피고가 별도 비용으로 업체에 의뢰하여 100만 원을 지불하였는데, 감정결과 보온재 미시공 및 두께 위반 등 계약위반과 하자(원고의 채무불이행)가 입증되었기 때문에 감정을 위한 필요한 부분의 철거 및 복구는 원고의 계약위반과 상당인과관계가 있는 손해이어서 민법 제390조 및 제393조에 의거하여 원고가 피고에게 이를 배상할 책임이 있다고 주장하나, 피고 주장에 의하더라도 이는 감정비용에 산입되었어야 할 비용으로 보이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 감정인이 감정서에서 내벽 공사(내단열 부분)의 단열재 두께는 40mm인데다가 속이 밀실하게 채워지지 않은 단열재로 부실하게 시공되어 있어 내벽을 철거하고 120mm 단열재로 교체하고 원상복구하여야 하고, 외벽 단열공사(외단열 부분)의 단열재 두께는 75mm이며 설계도면대로의 단열재(120mm)로 교체를 하려면 외벽 마감재(고흥석, 라임스톤, 칼라강판)를 전부 철거하여야 한다는 사실을 인정하고 있으면서, 이렇게 할 경우 공사비가 과다하게 많이 소요되기 때문에 외벽을 철거하지 않고 50mm 단열재로 설치하는 공사비만을 산정하였는데, 외벽을 철거하지 않고 단열재 설치를 하는 것이 불가능하므로, 내벽 및 외벽 단열공사의 시정을 위해 필수적인 철거 및 원상복구 비용 2,140만 원이 추가로 인정되어야 한다고 주장한다.

그러나 감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다92866 판결 참조).

감정인이 외벽 단열공사(외단열 부분)의 단열재 두께는 75mm이며 설계도면대로의 단열재(120mm)로 교체를 하려면 외벽 마감재를 전부 철거하여야 하는데 이 경우 공사비가 과다하게 많이 소요되기 때문에 외벽을 철거하지 않고 50mm 단열재로 설치하는 공사비만을 산정한 것에 현저한 잘못이 있다고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 감정 후에 추가로 발생한 하자보수비 합계 350만 원(= ① 2019. 1. 8. 자 E호 누수 발생 50만 원 수리비 지출 + ② 2019. 1. 22. 자 G호 천정 물고임 보수와 2019. 1. 22. 자 K호 벽체 곰팡이 제거 보수 비용 300만 원)을 지출하였고 위 금액에 대해서 원고가 하자보수에 갈음한 손해배상채무를 면하였기 때문에 원고는 피고에게 부당이득반환의무가 있다고 주장하나, 을 제37호증의 기재 및 영상만으로는 이 사건 건물에 위와 같은 하자 등이 발생하였고 그 보수 등에 필요한 객관적 비용으로 원고가 부담하여야 할 비용이 합계 350만 원인 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

앞서 든 증거에 의하면, 원고와 피고는 원고가 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 계약서상의 지체상금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액의 지체상금을 원고가 피고에게 지불하기로 약정한 사실, 지체상금율은 1/1,000이며, 착공연일은 2016. 5. 2. 준공예정연월일은 2016. 10. 2.이며, 계약금액은 641,690,000원인 사실, 원고와 피고는 이 사건 제3 약정에서 공사착공일을 2016. 5. 20. 자로 기산하기로 약정한 사실, 원고는 2016. 12. 2. 사용승인을 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 피고에게 43일의 공사지연(2016. 10. 21. ~ 2016. 12. 2.)에 따른 지체상금 27,592,670원(= 641,690,000원 × 43일 × 1/1,000)을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고는 피고에게 269,086,397원(= 잡석다짐 미시공 1,085,820원 + 카스톱퍼 미설치 140,000원 + 유로폼 미시공 46,968,378원 + 실제 지출하지 않은 경비 20,084,918원 + 하자보수비 및 계약위반 시정 공사비 173,214,611원 + 지체상금 27,592,670원)에서 위 미지급 공사비 등 77,528,350원을 공제 내지 상계하고 남은 191,558,047원(= 269,086,397원 - 77,528,350원) 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음 날인 2019. 4. 19.부터 원고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2019. 8. 21.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정은영(재판장) 신세희 김영욱