서울서부지방법원 2019. 11. 14. 선고 2019나32419 판결

C, D, E, F은 2000. 3.경 자본금을 균등출자하여 B 유한회사(이후 주식회사인 피고로 조직변경하고 해산되었다)를 설립하였다.

위 유한회사는 보험계리법인으로서 고객인 보험회사 등으로부터 업무를 위탁받아 기초서류 및 책임준비금의 적정성, 배당금의 배분 및 처리, 지급여력 비율의 계산 등이 적정한지 여부를 검증하고 확인하는 업무를 수행하였다.

원고는 1949년생으로서 G 주식회사에서 1999. 5.경까지 약 25년간 근무하다가 G 주식회사를 퇴사한 후 55세의 나이인 2003. 2.경부터 위 유한회사에서 프리랜서 보험계리사로 근무하면서 이민을 간 F을 대신하여 용역업무를 총괄하였다.

위 유한회사는 2005. 4.경 서울 마포구 H으로 사무실을 이전하면서 용역업무를 보조할 대졸 신입사원들을 새로 채용하였고, 그 무렵부터 소속 보험계리사들은 원칙적으로 상시근무를 하면서 매월 20일에 정기적으로 급여를 지급받았다. 그런데 급여가 직원으로 신규 채용된 대졸 신입사원들에게는 근로소득으로 지급되었지만, 원고 등 보험계리사들에게는 사업소득세를 공제한 사업소득으로 지급되었다.

원고는 2006. 7.경 위 유한회사의 출자좌수를 취득한 이래 2007. 4. 17.경 위 유한회사의 증자시 출자좌수를 2,000좌(전체 출자좌수 21,000좌)로 확대하였다가 2010. 3.경 출자좌수 전부를 C에게 양도하였다.

위 유한회사는 2008. 4. 1. 취업규칙을 제정하였는데, 위 취업규칙 제1조는 취업규칙이 직원 및 주주사원 모두에게 적용된다고 규정하고 있고, 제2조는 주주사원을 주주의 자격을 가진 자로서 상시업무를 수행하는 자를 말한다고 규정하고 있다.

2014. 1. 1. 위 유한회사는 주식회사인 피고로 조직변경하고 해산하였는데, 원고는 이후로도 2015. 12. 31.까지 계속하여 근무하다가 2016. 1. 1.부터 직원으로 신분이 전환되어 사무총장으로 근무하였고 이후 2017. 3. 31. 피고에서 퇴직하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).

위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고가 2005. 4.경 서울 마포구 H으로 본점을 이전하고, 대졸 신입사원을 직원으로 채용하면서 보험계리사에 대하여도 상시출근 및 급여제를 도입한 점, ② 원고에게 2005. 4. 경부터 일정액의 급여가 지급되어 온 점, ③ 원고가 피고의 이사나 감사로 법인등기부에 등기된 적이 없는 점, ④ 피고의 취업규칙(갑 제13호증) 제1조는 취업규칙이 직원 및 주주사원(주주의 자격을 가진 자로서 상시업무를 수행하는 자를 가리킨다고 규정하고 있어 원고와 같은 출자좌수를 가진 자로서 상시업무를 수행하는 자를 가리킨다고 본다) 모두에게 적용되는 것으로 정하고 있는 점, ⑤ 원고의 근무 당시 회사가 각 보험회사별로 용역 의뢰받은 업무내역을 정리하고, 그에 따라 직원들에게 수행할 업무를 할당한 용역수행계획서(갑 제9호증)가 있었고, 위 용역수행계획서에 원고도 포함되어 있는 점 등의 사정은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 2000. 3. 20.경 C, D, E, F이 자본금을 균등출자하여 설립한 유한회사였는데, 위 F이 이민을 간 후 원고가 F을 대신하여 용역업무를 총괄하였고, 2005. 4.경부터는 '부사장'으로 호칭되었던 점, ② 원고는 2006. 7.경 유한회사였던 피고의 출자좌수를 취득하여 2010. 3.경까지 유한회사의 사원 지위에 있으면서 위 기간 사원총회에 참석하여 유한회사의 용역수익 배분구조 변경이나 직원급여 제도 논의 등 유한회사 운영 전반에 관하여 의결권을 행사하였을 뿐만 아니라 출자좌수 보유 전에도 사원총회에 참석하였던 것으로 보이는 점, ③ 원고에 대한 급여는 근로소득이 아닌 사업소득 형식으로 지급되었고, 원고가 4대 보험에 가입되지도 않은 점, ④ 주주사원 및 직원으로 구성된 피고는 직원에 대한 급여를 회사계정에서 지급하고, 주주사원에 대한 용역비는 주주사원 계정에서 집행하는 등으로 용역수익을 회사 몫과 주주사원 몫으로 구분하여 계정을 집행·관리하고 있었는데, 원고는 주주사원 계정에서 용역비를 수령한 것으로 보이는 점, ⑤ 원고는 피고의 경영사정을 이유로 2010. 4월부터는 급여로 전달인 2010. 3.월의 450만 원보다 150만 원이나 감액된 300만 원만을 지급받기도 하였는바, 이는 일반적인 근로자의 경우 상정하기 힘든 경우인 점, ⑥ 원고를 비롯한 주주사원들은 대부분 보험업법에 따라 당해 보험회사의 보험계리업무를 수행하는 선임계리사로 선임되어 용역수익의 상당 부분을 개인적으로 지급받고 나머지도 주주 내지 선임계리사가 아닌 주주사원에게 배분한 것으로 보이는 점(원고는 2008. 10. 1.부터 2010. 9. 30.까지는 I 주식회사의 선임계리사로, 2014. 7. 17.부터 2015. 12. 31.까지는 J의 선임계리사로 선임되어 위 기간 동안 기본급 외에 선임계리사 수당을 수령한 것으로 보인다), ⑦ 피고의 취업규칙 제25조에는 '만 1년 이상 근속한 직원이 퇴직하였을 때에는 급여 및 복리후생 규칙에 의한 퇴직금을 지급한다'고 규정되어 있을 뿐 주주사원에 대한 퇴직금 지급규정은 존재하지 않는바, 원고 또한 소장 등에서 다른 주주사원들이 퇴직위로금을 지급받았음에 반해 피고가 원고에 대해 퇴직위로금을 지급하지 아니함의 부당성을 지적하면서 이 사건 퇴직금청구를 하고 있는 점, ⑧ 원고의 주장에 부합하는 내용의 진술서를 작성한 K, L은 피고에서 근무 중 갈등으로 퇴사한 후 경쟁업체에서 근무하고 있는 자들로서 원고 및 피고와의 친소관계 등을 고려할 때 진술서의 내용을 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 위 진술서의 내용에 의하더라도, 2005. 4.경 채용된 대졸 신입사원과 달리 원고에게 사업소득으로 급여가 지급되었고, 분기말에 회사의 수지상황을 고려하여 성과급의 형태로 분기초 2개월보다 많은 금액을 지급받았으며, 원고는 용역수행 업무 외에 근태 및 급여 등의 회사 서무를 담당하는 관리자의 역할을 수행하였다는 것인 점, ⑨ 원고는 입사 초기부터 일반 근로자가 아닌 피고의 관리자로서 근무하였다고 볼 사정이 다수 존재하고, 피고의 출자좌수 취득이나 급여지급방식의 변경 등을 전후하여 원고의 피고 내에서의 지위, 역할 등이 실질적으로 바뀌었다고 볼만한 자료도 특별히 없는 점 등에 비추어 보면, 위 나.항에서 본 사정들이나 그밖에 원고가 제출한 증거만으로 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.