서울서부지방법원 2019. 12. 19. 선고 2019노1326 판결

피고인은 업무 수행과정에서 E를 지휘·감독하였던 점, E는 피고인이 정한 근무시간과 근무장소에 구속을 받았던 점, 비품·원자재나 작업도구 등은 피고인의 소유였던 점, E는 매월 고정적으로 기본급을 지급받았던 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, E의 근로자성을 충분히 인정할 수 있다.

그럼에도 원심은 E가 피고인에 대한 종속적 관계에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받은 근로자로 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

피고인은 서울 용산구 B상가 C호에 있는 D(이하 '이 사건 중개사무소')를 운영하는 사람으로서, 상시 2명의 근로자를 사용하여 부동산중개업을 경영하는 사용자이다.

피고인은 위 사업장에서 2011. 11. 2.부터 2017. 5. 31.까지 근로하다 퇴직한 E의 퇴직금 17,372,282원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심은, 관련 법리 및 원심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 부동산 중개업무의 특성상 해당 고객을 담당하는 실장의 역량과 노력에 따라 거래의 성사, 중개수수료 협상 등이 좌우되었을 것으로 보이고, 그에 따라 E를 비롯한 실장들은 상담, 중개대상물의 소개 등 계약서 작성을 제외한 부동산 중개업무 전반에서 자율적으로 업무를 수행하였으며, 피고인은 실장들의 요청에 따라 보충적으로 이에 관여한 점, ② E를 비롯한 실장들은 근무시간이 사실상 정하여져 있었고, 그에 맞추어 사무실에 나오기는 하였으나, 부동산 중개업무가 고객과의 신뢰를 바탕으로 한다는 점에서 실장들은 위 근무시간이 아닌 경우에도 고객들의 전화 연락 또는 메시지 연락에 응대하는 등의 업무를 하였을 것으로 보이는 점, ③ 사무실과 그 안의 비품들은 피고인이 마련한 것이기는 하나, 사무실의 차임과 비품 등 유지비용이 이 사건 중개사무소를 운영하기 위한 비용에 포함되고, 실장들이 받는 변동보수는 이 사건 중개사무소의 매출에서 비용을 공제한 수익을 기초로 산정되므로, 결국 사무실의 차임과 비품 등 유지비용은 E와 다른 실장 및 피고인이 공동으로 부담한 것인 점, ④ E가 2014. 6.분부터 2017. 5.분까지 받은 변동보수는 합계 8,062만 원으로, 고정보수 합계 3,700만 원의 두 배가 넘고, 그 금액은 0원 내지 777만 원으로 넓게 분포되어 있는바, 변동보수가 E의 주된 보수였던 것이고, 그 금액은 이 사건 중개사무소의 수익에 따라 크게 달라지는 것이므로, E는 다른 실장 및 피고인과 함께 이 사건 중개사무소의 이윤 창출과 손실 초래에 대하여 상당한 정도로 위험을 분담한 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려하여 보면, E가 이 사건 중개사무소에서 업무를 수행함에 있어 높은 자율성을 보장받았고, 피고인으로부터 받는 감독의 정도가 미약하였으며, 시간적·장소적 구속도 강하게 받지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 중개사무소의 이윤의 창출과 손실의 초래에 대한 위험을 상당한 정도로 분담한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 E가 피고인에 대한 종속적 관계에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받은 근로자라고 단정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 관련 법리에 비추어 보건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, E는 피고인에 대한 종속적 관계에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받은 근로자로 볼 수 있고, 따라서 검사가 제출한 증거에 의하여 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.

검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유] 범죄 사 실

항소이유에 관한 판단 부분 중 제2의 가.항 기재와 같다.