서울서부지방법원 2021. 12. 16. 선고 2020가합36826 판결

공사 입찰 피고는 2017. 5. 6. C재활원 중증장애인 거주시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 증축 공사 중 건축, 기계설비, 토목 공사(이하 ’이 사건 공사‘라 한다)를 시행할 사업자를 선정하기 위하여 총액입찰(이하 ’이 사건 입찰‘이라 한다)을 실시하기로 하고, 이에 관한 입찰 공고를 하였다.

공사계약의 체결

피고는 2017. 5. 11. 개찰을 실시하여 원고를 공사업체로 선정하였고, 2017. 5. 18. 원고에게 원고가 이 사건 공사의 낙찰자임을 통보하였다.

피고는 2019. 5. 19. 원고와 사이에, 원고에게 이 사건 공사를 공사대금 1,250,022,000원, 착공일자 2017. 5. 30., 준공일자 2017. 11. 25.로 정하여 도급주는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다.

이 사건 공사계약의 내용이 된, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ’지방계약법‘이라 한다) 시행규칙 제39조에서 규정하는 공사계약일반조건(기획재정부계약예규, 이하 ‘이 사건 일반조건’이라 한다)의 주요 내용은 아래 표 기재와 같다.

이후 원고와 피고는 2017. 11. 20. 이 사건 공사의 준공기한을 2018. 3. 20.로 연장하는 변경계약을, 2017. 12. 26. 이 사건 공사의 공사대금을 227,304,000원 증액한 1,477,326,000원으로 변경하는 변경계약을, 2018. 3. 20. 이 사건 공사의 준공기한을 2018. 4. 20.로 연장하는 변경계약을 각 체결하였다.

원고의 공사 완공 및 사용승인 처분, 원고의 추가공사대금 청구

원고는 2018. 4. 20. 피고에게 이 사건 공사의 준공 보고를 하였는데, 위 준공보고서에는 공사금액으로 1,250,022,000원(최초 계약시 공사대금)과 227,304,000원(변경 계약시 공사대금 증액분)이 기재되어 있었다.

원고는 2018. 5. 2. 피고에게 증감내역서, 공종별 계약 및 증감집계표 등을 제출하면서 ‘설계당시 시점과 현시점의 기간 차이로 인하여 공사내역서 보다 많은 금액이 추가되어 현실에 맞는 금액으로 골조 및 설비 공정 금액을 다시 산정하였으면 한다. 아울러, 설계변경 및 내역대비 물량 증감으로 인하여 추가 금액이 발생하였다.’는 내용의 공문을 이메일을 통하여 발송하였는데, 증감내역서에 ‘추가내역금액’으로 347,798,000원이 기재되어 있다.

은평구청장은 2018. 7. 4. 이 사건 건물에 대한 사용승인을 하였다.

피고의 공사대금 지급 및 상계 내지 공제 합의

한편, 피고는 원고에게 2017. 6. 8.부터 2018. 6. 11.까지 당사자간 합의에 따라 진행된 창호 추가공사 대금 37,190,738원<1>을 포함하여 공사대금으로 아래 표 기재와 같이 1,497,161,406원을 지급하였고, 2018. 6. 11. 당시 피고가 원고에게 미지급한 공사대금으로 17,355,332원<2>이 남아 있었는데, 원고와 피고는 위 잔금을 준공검사까지 유예하기로 합의하였다.

피고는 2018. 7. 2. 이 사건 공사에 대한 입찰공고문상 원고가 부담하여야 할 하수도원인자부담금 9,814,540원을 원고를 대신하여 납부하였고, 2018. 10. 15. 원고에게 위 납부로 발생한 구상채권을 원고의 위 공사대금 잔금채권과 대등액에서 상계하겠다는 내용의 의사표시를 하였다.

피고는 2018. 10. 2. 원고의 하수급업체인 E(주)가 지급하지 못한 엘리베이터 잔금 12,895,000원을 F(유)에게 대신 지급하고 이에 상당한 금액을 원고의 위 공사대금 잔금 채권에서 공제하기로 원고와 합의하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 11, 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 8, 10, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소 청구에 관한 판단 가. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단 1) 피고의 주장 이 사건 공사계약에 편입된 입찰공고 제10조 마.항에 의하면 공사비 증액 등에 따른 계약변경이나 이와 관련하여 민·형사상 소송제기를 할 수 없는바, 원고의 이 사건 청구는 위 부제소 특약에 위배되어 부적법하다 2) 관련 법리 부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다. 이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결 참조). 그리고 소극적 소송요건의 하나인 부제소합의는 합의 당사자가 처분할 수 있는 권리의 범위 내에서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되며 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다467 판결 등 참조).

판단 앞서 든 증거에 의하면, 피고의 입찰공고문 제10조 마.항은 “본 공사는 편성된 예산에 따라 집행됨으로 인하여 공사비 증액 및 물가변동 등에 따른 계약변경은 할 수 없음을 양지하고 본 공사의 입찰 및 공사와 관련하여 민, 형사상의 이의를 제기할 수 없습니다.”라고 규정한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 인정한 기초 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 이 사건 일반조건 제19조, 제20조는 설계변경 사유 및 설계변경에 따른 계약금액 조정의 기준 등에 대해서 상세하게 규정하고 있는 점, 2 이 사건 공사계약이 체결된 이후에도 원고와 피고는 설계변경을 이유로 공사대금을 증액하는 변경계약을 체결하는 등 이 사건 공사계약을 변경하기도 하였다는 점, 3 피고가 이 사건 공사대금을 지급하지 않거나 피고의 지시에 따라 원고가 추가공사를 한 것에 따른 대금을 피고가 지급하지 않을 경우에도 원고가 이를 소송상 구하거나 다툴 수 없는 것으로 위 조항을 해석한다면 입찰 당시 예상할 수 있는 상황에 관한 것이라고 보기도 어렵고 원고의 재판청구권을 지나치게 제한하는 결과가 초래될 수 있는 점 등을 종합하면, 위 입찰공고문 조항의 존재만으로는 원고가 재판청구권의 포기라는 중대한 소송법상 효과를 발생시키는 것을 의도하였다고 보기 부족하고, 달리 부제소합의의 존재를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

본안에 관한 판단

원고의 주장 원고는 이 사건 공사를 수행하던 중 당초 설계도면과 달리 공사내역서에서 누락된 사항, 당초 설계도면과 현장여건이 상이한 사항, 피고의 변경지시나 승인 등에 따른 사항에 대해 별지 표 ‘원고 주장 추가공사내용’란 기재 추가공사를 실시하여 공사량이 증가하였다. 그런데 이 사건 일반조건 제19조, 제19조의2는 이 사건 공사계약에서 설계변경 사유로서 ‘설계서의 내용이 불분명하거나 누락·오류 또는 상호 모순되는 점이 있을 경우’나‘지질, 용수등 공사현장의 상태가 설계서와 다를 경우’, ‘기타 발주기관이 설계서를 변경할 필요가 있다고 인정할 경우’를 명시적으로 규정하고 있고, 제20조는 설계변경으로 인해 공사량의 증가가 발생할 경우 계약금액을 조정하여야 한다고 규정하는바, 피고는 위 조항에 따라 위 각 추가공사로 인한 계약금액을 조정할 의무가 있으므로, 피고는 원고에게 추가공사대금으로 이 사건 2018. 5. 2.자 공문을 통해 피고에게 청구한 추가 공사대금 347,798,000원<3> 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

추가공사대금 지급의무

공사내용의 변경, 추가로 인한 추가공사비의 지급을 위해서는 준공된 공사의 내용에 당초 계약에 없던 추가적인 공사가 있었고, 그에 관해 도급인과 수급인 사이의 합의가 있었음이 전제되어야 하고(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결 등 참조), 어떠한 공사 부분이 원래의 계약내용에 포함된 공사인지 아니면 추가공사인지에 관하여 다툼이 있는 경우에는, 공사도급계약의 목적, 수급인이 추가.변경공사를 하게 된 경위, 도급인의 지시나 묵시적 합의 여부, 약정 도급계약의 내용과 추가.변경공사의 내용, 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다[대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다70223(본소), 2010다70230(반소) 판결 등 참조].

먼저 감정인 G(이하 ‘감정인’이라 한다)의 2021. 3. 3.자, 2021. 6. 1.자 감정결과(이하 위 감정결과들을 통틀어 ‘이 사건 추가공사 감정결과’라 한다)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 별지 표 ‘감정인 인정 추가공사내용’란 기재 각 추가공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라 한다)를 실시하였고, 그 공사대금이 합계 108,427,000원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고는 이 사건 추가공사 항목 중 ‘피고의 설계변경지시 등에 따라 추가된 사항’ 항목의 일부에 대해 추가공사를 인정하기도 하였다는 점, 감정인은 추가공사를 인정한 근거로 ‘신규비목·신규품목인 경우, 도급내역서에 있으나 수량이 증가되거나 재료변경이 있는 경우’ 등을 드는바, 이는 피고의 지시 등이 없이는 임의로 추가하기 어려운 부분으로 감정인의 판단에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다는 점 등과 이 사건 공사의 규모 및 공사대금 액수, 추가공사의 내역, 이 사건 추가공사대금이 당초 이 사건 도급계약의 총 공사대금의 약 8.6%에 해당하는 점 등의 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고가 실시한 이 사건 추가공사에 관하여 지시하였거나 그 공사대금을 추후 협의하여 정산하기로 합의하였다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 일반조건 제20조 제10항에 의하면 계약금액 조정 청구는 제40조에 의한 준공대가 수령 전까지 조정신청을 해야 하는데, 피고의 2018. 10. 15.자 상계처리 및 2018. 10. 2.자 합의에 의해서 준공대가가 모두 지급되었음에도 불구하고 원고는 그때까지 계약금액 조정을 신청하지 않다가 이 사건 소송에 이르러서야 계약금액 조정을 신청하였으므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장한다. 그러나 원고가 피고에게 2018. 5. 2. 설계변경 및 내역대비 물량 증감으로 인하여 추가 금액이 발생하였다는 내용의 공문을 이메일을 통하여 발송하였는데, 증감내역서에 ‘추가내역금액’으로 347,798,000원이 기재되어 있던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 금액 중 일부 항목에 대해 피고는 원고가 실시한 이 사건 추가공사에 관하여 지시하였거나 그 공사대금을 추후 협의하여 정산하기로 합의하였다고 볼 수 있는 사정까지 고려하여 보면, 원고는 준공대가 수령 전 계약금액 조정 청구를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

추가공사대금 액수에 관한 주장 및 판단

원고의 주장 및 판단

원고의 주장 감정인은 이 사건 추가공사 감정의 전제사항으로 ‘본 감정에서 설계변경이 없거나 시공상 부득이한 변경사유가 아닌 경우 및 감정자료가 없는 경우는 내역서 추가는 없는 것으로 함.(제2항)’, ‘본 감정건은 입찰서에 산출내역서를 첨부하지 않은 총액입찰대상공사로서(입찰공고참조) "지방계약법 시행령 제74조 제2항(2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것)<4>을 적용하여 원고가 물량 및 산출내역서를 직접 작성한 경우로서 누락·오류 등이 있어도 계약금액을 증액할 수 없다."를 적용함(다만, 구체적인 입찰과정에서 피고가 공사내역서 등을 제공하여 변경을 요청한 사실이 확인되는 경우에는 이에 대한 법원의 판단에 따라 증액공사비를 추가로 산출할 수 있음)(제3항)’이라고 하였다. 그러나 위 전제사항 제2항은, 원고의 2018. 5. 2.자 이메일을 통한 추가공사대금 청구에 대하여 피고가 감리를 통하여 검토하여 215,824,767원의 지급이 필요하다고 인정하기도 하였다는 점에서 잘못되었다. 또한 위 전제사항 제3항은, 이 사건 공사계약이 체결될 당시 피고가 원고에게 공사내역서와 시방서, 설계도면을 제공하여 원고가 이 사건 공사에 대한 물량내역서를 직접 작성하지 아니하였고, 이 사건 공사계약은 이 사건 일반조건에 의해 설계변경에 따른 계약금액 조정이 가능하다는 점에서 잘못되었다. 결국 감정인이 잘못된 전제하에 추가공사비를 산정한 이 사건 추가공사 감정결과는 부당하고, 감정인이 별지 표 ‘원고 주장 추가공사내용’ 항목 중 추가공사를 인정하지 않아 감정 액수를 산출하지 않은 항목에 대한 추가공사비는 총 109,992,626원으로, 위 추가공사대금도 인정되어야 한다.

판단 살피건대, 위 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 갑 제8, 14, 15호증의 각 기재를 비롯한 원고가 제출한 증거들만으로 이 사건 추가공사 감정의 전제사항이나 감정결과가 현저히 불합리하거나 부당하다고 보기 어려우므로, 위 109,992,626원도 추가공사대금으로 인정되어야 한다는 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 1 원고가 피고에게 2018. 5. 2.자 공문을 통해 추가공사대금을 청구한 이후 감리대표가 원고가 청구한 추가공사내역에 대해 검토를 하여 215,824,767원을 기재한 내역서를 작성하였고, 피고가 2018. 6. 29. 원고에게 위 내역서를 이메일을 통해 전달하기는 하였다. 그러나 피고는 위 이메일에 ‘감리대표님께서 직접 검토하신 내용입니다. 논의만 되었던 내용이었고 자세한 사항은 감리대표님과 상의를 해야 할 것 같습니다.’라고 기재하였는바, 위 기재에 비추어 피고가 원고에게 이 부분 추가공사대금을 최종적으로 인정한 것이라고 보기 어렵다. 게다가 원고와 피고 사이에 위 추가공사대금에 대한 최종적인 합의는 이루어지지 않았고, 원고는 피고를 상대로 추가공사대금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였으며, 피고는 이 사건 소에서 추가공사대금 지급의무 여부에 관하여 다투고 있다는 점, 이 사건 공사와 같이 한정된 예산으로 진행된 관급공사에서, 설계변경 등을 이유로 이미 2차례 걸쳐 계약금액을 264,494,738원 증액(= 2017. 11. 6. 창호 설계변경에 따른 증액대금 37,190,738원 + 2017. 12. 26. 설계변경에 따른 증액대금 227,304,000원)하였는데 약 5개월 만에 피고의 명확한 문서상 지시 없이 추가로 이 사건 공사계약 금액의 약 1/4에 가까운 347,798,000원을 지출하였다는 것은 공사 규모에 비추어 보더라도 경험칙상 납득하기 어렵다는 점까지 고려하여 보면, 원고가 주장하는 사정만으로는 감정인의 전제사항 제2항이 잘못되었다고 볼 수 없다. 2 피고는 원고에게 2017. 5. 16. 이 사건 공사계약 체결에 앞서 이 사건 공사와 관련된 공사내역서, 시방서 등을, 2017. 5. 23. 이 사건 공사와 관련된 설계내역서, 도면 등을 각 이메일로 발송한 사실, 이 사건 일반조건 제19조는 설계서에 누락·오류가 있는 경우를 설계변경의 사유로 규정하고 있기는 하다. 그러나 이 사건 입찰에서 ‘입찰서에 산출내역서를 첨부하지 않은 총액입찰 대상공사’임을 명시하여 공고하였다는 점, 총액입찰방식은 통상 해당 공사의 수주를 희망하는 업체가 자신의 책임 하에 설계도서 등 입찰에 필요한 사항들을 검토한 후 입찰에 참여하고, 발주기관이 제공하는 설계도서에 따라 소요될 것으로 예상되는 공사비를 자체적으로 산정하여 본 후 해당 금액과 발주기관이 제시하는 기초가격 등을 비교하여 입찰참여 내지 계약체결 여부를 결정하게 되며, 원칙적으로 수급인이 약정된 금액 이상의 비용을 지출하게 되더라도 발주자 등을 상대로 공사대금의 증액 청구를 할 수 없는 정액도급계약의 체결을 예정하고 있다는 점, 피고가 원고에게 공사내역서, 시방서, 설계내역서, 도면 등을 발송한 것은 이 사건 개찰이 이루어진 2019. 5. 11. 이후로서 원고가 이 사건 입찰에 참가하면서 입찰 당시 제공된 설계서(이 사건 입찰공고 제6항 참조)를 토대로 스스로 전문 지식을 동원하여 설계도면에 따른 공사내역, 투입 자재의 물량 등을 산출하여 입찰금액을 기재하였을 것으로 보이고, 위 금액에 따라 이 사건 공사계약이 체결되었다는 점 등에 비추어 감정인의 전제와 같이 이 사건 공사는 지방계약법 시행령 제74조 제2항이 적용된다고 보인다. 설령 지방계약법 시행령 제74조 제2항이 적용되지 않는다고 하더라도 이 사건 일반조건 제19조의 2 제1항은 “계약상대자는 공사계약의 이행중에 설계서의 내용이 불분명하거나 설계서에 누락·오류 및 설계서간에 상호모순 등이 있는 사실을 발견하였을 때에는 설계변경이 필요한 부분의 이행전에 해당사항을 분명히 한 서류를 작성하여 계약담당공무원과 공사감독관에게 동시에 이를 통지하여야 한다.”라고 규정하는바, 원고가 제출한 증거에 의하더라도 추가공사 시행 전 위 통지를 하였다고 인정할 만한 자료가 없다는 점, 원고가 주장하는, 감정인이 인정하지 않는 추가공사 항목에 대해 피고의 지시에 의한 것이라는 점을 인정할 만한 별도의 증거가 없다는 점 등에 비추어 보았을 때 원고가 주장하는 사정만으로는 감정인의 전제사항 제3항이 잘못되었다고 볼 수 없다.

피고의 주장 및 판단 피고는, 감정인이 추가공사로 인정한 추가공사항목 중 1.6. 천장 점검구 설치 항목, 2.2. 데코타일깔기 항목, 2.8. 알루미늄 쉬트패널 항목, 2.19. FSD01[분체도장마감] 항목, 2.46. 폴딩도어 항목, 2.47. 바탕만들기+친환경페인트 항목, 2.48. 바탕만들기+친환경페인트 항목은 도급내역서나 설계변경내역서에 포함된 부분이라는 이유 등으로 이 사건 추가공사대금을 지급할 의무가 없다고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로 감정인의 감정결과와 달리 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 결국 이 사건 추가공사 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면 감정인은 별지 표이 사건 추가공사에 대한 공사대금이 108,427,000원이라고 감정하였고, 그 감정결과가 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 볼 증거가 없다. 따라서 피고는 원고에게 설계변경 등으로 인한 이 사건 추가공사대금으로 위 108,427,000원 및 이에 대하여 이 사건 건물에 대한 사용승인일 다음 날인 2018. 7. 5.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 12. 16.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 이 사건 공사가 완공된 다음 날인 2018. 4. 21.부터의 지연손해금을 구하고 있으나, 이 사건 일반조건 제20조 제7항은 ‘발주기관은 계약금액 조정청구를 받은 날로부터 30일 이내에 계약금액을 조정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 원고가 피고에게 2018. 5. 2. 추가공사대금을 청구하는 취지의 이메일을 발송하였다는 점, 원고와 피고는 공사대금 잔금을 준공검사까지 유예하기로 합의하였고, 은평구청장은 2018. 7. 4. 이 사건 건물에 대한 사용승인을 하였다는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 추가공사대금에 관한 지급 시기는 이 사건 건물에 대한 사용승인일인 2018. 7. 4.이라고 봄이 타당하므로, 위 인정범위를 넘어선 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다).

당사자들의 주장

피고의 주장 원고는 1 2018. 4. 20. 준공보고를 하면서도 사용승인 신청에 필요한 준공도면을 제공하지 않았고, 2 이 사건 공사계약 설계도면에 따라 일부 창호를 T-28 로이복층유리로 시공하여야 함에도 임의로 T-22 일반복층유리로 변경 시공한 후 피고에게 T-28 로이복층유리 대금을 청구하여 지급받았으며, 3 이 사건 공사계약 내역에 포함된 조경공사를 일부 시행하지 않았고, 4 장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률(이하 ‘장애인등편의법’이라 한다) 및 동법 시행령상 설치의무가 있는 장애인 편의시설의 설계도면상 규격을 맞추지 못한 부실시공을 하였다. 결국 위 항목들은 원고가 이 사건 공사계약상 채무를 불이행한 것이다. 또한 원고는 5 2017. 12. 26. 설계변경으로 인해 i) 식당 바닥 등 245m2를 피쳐플로링으로 시공하여야 함에도 153m2만 피쳐플로링으로 시공하고 나머지는 비닐타일 그대로 시공하였음에도 전부 피쳐플로링으로 시공한 것으로, ii) 바닥 자기질 타일 162m2를 시공하지 않았음에도 시공한 것처럼, iii) 원·피고는 합의에 따라 이 사건 건물의 지하 1층 식당, 각층 로비와 홀 등의 천장 내장재를 기존 석고보드에서 흡음텍스 또는 PVC루버 등으로 변경함에 따라 석고보드 시공에 필요한 도색공종 등을 하지 않게 되었는데, 이를 반영하지 않은 채 각 기성 및 준공처리하여 공사비를 과다 지급받았고, 6 건강보험료, 연금보험료, 노인장기 요양 보험료를 포함한 이 사건 공사대금을 전부 수령하면서도, 피고에게 위 보험료의 실제 납부 여부를 확인할 수 있는 어떠한 증빙서류도 제출한 바 없으며, 7 건설폐기물 처리계획을 신고하지 않고, 건설폐기물 인계·인수 내역 또한 올바로시스템(한국환경공단에서 환경부로부터 위탁받아 운영하는 전자정보시스템)에 입력하지 않았으며, 준공시 건설폐기물 처리와 관련한 어떠한 증빙자료도 제출하지 않았음에도 폐콘크리트 23.893톤 등 총 31.941톤의 건설폐기물을 처리한 것으로 하여 피고로부터 건설폐기물 처리비와 운반비를 지급받았고, 8 기초 사실 라.항 기재와 같이 피고의 상계 의사표시 및 공제합의로 원고의 공사대금 잔금채권이 전부 소멸하였는데, 상계와 공제합의의 합계액이 22,709,540원(= 상계 9,814,540원 + 공제합의 12,895,000원)으로 원고의 공사대금 잔금채권 17,355,332원을 초과함이 분명하여 피고는 그 차액인 5,354,208원에 대하여 구상채권을 취득하였다. 결국 위 항목들은 원고가 각 항목에 해당하는 금액을 법률상 원인 없이 부당이득한 것이다. 각 항목에 해당하는 증거, 감정인의 2021. 8. 17.자 감정결과, 원고로부터 이 사건 공사 중 창호 및 유리 공사를 하수급받은 H 주식회사(이하 ‘H’이라 한다)가 원고를 상대로 제기한 공사대금 청구 소송에서 원고가 하자보수로 주장한 로이복층유리에 관한 재시공에 소요되는 비용 내지 하자보수 비용으로 위 소송의 판결에서 인정된 금액을 고려하여 각 항목에 해당하는 금액은 아래 표 기재와 같다. 따라서 원고는 피고에게 위 합계 금액 91,665,708원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장

창호유리 임의 변경시공 항목(순번 2)과 관련하여, 위 창호유리 변경 및 추가시공은 원고와 피고의 설계변경 협의를 거쳐 이루어진 것이므로, 원고가 임의로 시공하였다는 피고의 주장은 부당하다.

조경공사 미이행 항목(순번 3)과 관련하여, 이 사건 공사의 감리자는 피고에게 제출한 ‘준공검사원(을 제4호증)’에서 공사 전반에 걸쳐 설계서 및 시방서 등 약정대로 준공하였음을 확인하였고, 원고가 피고에게 발송한 공종별 기성 집계표(을 제5호증의 3)를 보면 원고가 조경공사를 실시하였다는 점을 확인할 수 있으며, 추가적으로 피고가 실시한 조경공사는 당초 원고와 피고 사이에 약정한 공사내역에 포함되어 있지 않는 내용으로 위 공사대금을 원고에게 청구할 수 없다.

장애인 편의시설 부실시공 항목(순번 4)과 관련하여, 원고는 피고가 제공하는 내역서상 장애인 편의시설 공사를 수행하였고(을 제5호증의 3 참조), 피고가 주장하는 장애인 편의시설 공사는 원고의 공사범위에 포함되지 않았으며, 피고가 원고에게 장애인 편의시설의 재시공을 요청한 적도 없는바, 위 장애인 편의시설 설치공사비를 원고가 부담하여야 한다는 피고의 주장은 부당하다.

피고 주장 각 항목에 대한 판단

준공도면 미제공 항목 관련(순번

살피건대, 앞서 든 증거, 을 제17호증 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2018. 4. 20. 피고에게 준공보고를 할 당시 준공도면을 작성하지 않은 사실, 피고는 2018. 5. 4. 주식회사 I에게 준공신청용 준공도면의 용역을 맡겼고, 그 용역비로 1,650,000원을 지출한 사실, 이 사건 일반조건 제28조 제2항은 ‘계약담당공무원은 계약상대자가 공사를 완료한 후 인수를 요청받은 경우 계약상대자로 하여금 착공에서 준공까지의 건설기술진흥법 시행령 제78조에 의한 준공보고서 등이 첨부된 준공명세서를 제출하게 하여야 한다.’고 규정한 사실을 인정할 수 있고, 건설기술진흥법 시행령 제78조<5>는 건설공사의 준공보고서에 첨부될 서류 및 자료로 준공도서를 규정하고 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 계약에 따라 준공보고를 할 당시 준공도면을 제출할 의무가 있음에도 이를 작성하지 않은 채무불이행을 하였다고 할 것인바, 피고는 원고의 위 채무불이행으로 인하여 준공도면의 용역비 1,650,000원 상당의 손해를 입었다고 할 것이다. 따라서 원고는 피고에게 위 채무불이행에 따른 위 금액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

창호유리 임의 변경시공 항목 관련(순번

살피건대, 앞서 든 증거, 을 제18, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사 중 창호와 관련된 본래 계약 설계내용은 창호1/CW – 11/AW 18개소의 창호유리를 T-28 로이복층유리로 시공하는 것인데, 2017. 11. 6. 설계변경의 내역에서 T-24 로이복층유리로 변경되었고, 원고는 이를 전제로 공사대금을 수령한 사실, 원고로부터 이 사건 공사 중 창호 및 유리 공사를 하수급받은 H이 원고를 상대로 제기한 공사대금 청구 소송(서울서부지방법원 2019가단4871 사건)에서 법원은 H이 로이복층유리로 시공하여야 할 것을 임의로 일반투명복층유리로 시공한 것에 관하여 재시공이 필요하다는 피고의 주장에 대하여 H의 위 임의 시공 사실을 인정하면서도 중대한 하자로 보기는 어려워 하자보수에 갈음하는 손해배상액으로 7,055,000원(부가가치세 제외)을 인정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공사 중 창호 및 유리 공사를 원고로부터 하수급받은 H이 로이복층유리로 시공하여야 할 것을 임의로 일반투명복층유리로 시공한 채무불이행으로 인하여 피고가 위 하자보수에 갈음하는 손해배상액 상당인 7,760,500원(부가가치세 포함)의 손해를 입었다고 할 것이다. 따라서 원고는 피고에게 위 채무불이행에 따른 위 금액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다(원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고가 로이복층유리를 일반투명복층유리로 시공하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다).

조경공사 미시행 항목 관련(순번

살피건대, 앞서 든 증거, 을 제13, 14호증의 각 기재, 감정인의 2021. 8. 17.자 감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사의 도급내역서에 조경공사가 포함되어 있는 사실, 감정인은 2021. 8. 17.자 감정의 전제사항으로 제2항은 ‘당초 계약내역서를 기본으로 하며 추가로 변경된 경우는 최종설계도 및 현장에 설치된 상태를 기준으로 물량을 산출하여 당초 계약내역서에서 가감하여 산출함.’이라고, 제4항은 ‘조경공사는 피고에서 지방보조금으로 자체 공사한 조경은 설계도 및 2021. 7. 9. 현장 확인한바, 벚나무 6주, 조팝나무 300주 중 117주가 해당됨’이라고 기재한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여 감정인은 조경공사 미시공 항목이 있음을 전제로 하여 그 액수를 산출한 점까지 고려하여 보면, 원고는 이 사건 공사의 도급내역서상 조경공사를 시행하지 않은 채무불이행을 하였다고 할 것인바, 피고는 원고의 위 채무불이행으로 인하여 2021. 8. 17.자 감정에 따른 금액(조경공사 미시행 항목, 장애인 편의시설 부실시공 항목, 피처플로링, 흡음텍스 시공 관련 과지급 항목을 합한 46,068,000원)<6> 중 조경공사 미시행 항목에 해당하는 금액 상당의 손해를 입었다고 할 것이다. 따라서 원고는 피고에게 위 채무불이행에 따른 위 금액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

장애인 편의시설 부실시공 항목 관련(순번

살피건대, 앞서 든 증거, 을 제15호증의 1 내지 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2018. 6. 19. 이 사건 건물의 장애인 편의시설 설치 검토를 한 결과 주출입구 접근로의 부적정설치, 장애인 전용 주차구역의 주차안내표지판 미설치, 복도손잡이 일부 미설치, 화장실 관련 부적정 설치, 장애인 객실 및 침실 미설치 등의 항목이 드러난 사실, 피고는 2018. 7. 3. J(주)를 통해 편의시설 설치공사를 진행하며 9,330,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여, 장애인등편의법 제3조, 제7조 제5호에 의하면, “시설주 및 그 밖에 장애인등의 편의를 위하여 편의시설을 설치할 필요가 있는 건물·시설 및 그 부대시설의 설치를 위하여 건축법 등 관계 법령에 따른 허가나 처분을 신청하는 등 절차를 진행 중인 자는 장애인등이 공공건물 및 공중이용시설을 이용할 때 가능하면 최대한 편리한 방법으로 최단거리로 이동할 수 있도록 편의시설을 설치하여야 한다.“고 규정하고, 이 사건 공사는 중증장애인 거주시설을 증축하는 공사로서 장애인 시설 관련 공사가 필수적으로 이루어져야 한다는 점, 감정인은 장애인 편의시설 공사의 부실시공이 있음을 전제로 하여 추가공사비가 내역서보다 과다하게 발생되어 추가공사비를 원고 및 피고가 공동부담하는 것으로 하여 그 액수를 산출한 점

피처플로링, 흡음텍스 시공 관련 과지급 항목 관련(순번

살피건대, 앞서 든 증거, 을 제16호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2017. 12. 26. 설계변경으로 인해 i) 식당 바닥 등 245m2를 피쳐플로링으로 시공하여야 함에도 153m2만 피쳐플로링으로 시공하고 나머지는 비닐타일 그대로 시공하였음에도 전부 피쳐플로링으로 시공한 것으로, ii) 바닥 자기질 타일 162m2를 시공하지 않았음에도 시공한 것처럼, iii) 원·피고는 합의에 따라 이 사건 건물의 지하 1층 식당, 각층 로비와 홀 등의 천장 내장재를 기존 석고보드에서 흡음텍스 또는 PVC루버 등으로 변경함에 따라 석고보드 시공에 필요한 도색공종 등을 하지 않게 되었는데, 이를 반영하지 않은 채 각 기성 및 준공처리한 사실, 원고는 위 기성 및 준공처리를 전제로 공사대금을 수령한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여, 감정인은 피처플로링, 흡음텍스 시공 관련 과지급 항목이 있음을 전제로 하여 그 액수를 산출한 점까지 고려하여 보면, 원고는 피처플로링, 흡음텍스 시공 관련하여 공사대금을 과다하게 지급받아 조경공사 미시행 항목, 장애인 편의시설 부실시공 항목, 피처플로링, 흡음텍스 시공 관련 과지급 항목을 합한 46,068,000원 중 위 과지급 항목에 해당하는 금액을 법률상 원인 없이 부당이득하였는바, 원고는 피고에게 동액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

보험료 증빙서류 미제출 항목 관련(순번

살피건대, 이 사건 일반조건 제40조의2는 ‘계약담당공무원은 「정부 입찰·계약 집행기준」제93조에 의하여 국민건강보험료, 노인장기요양보험료 및 국민연금보험료를 사후 정산 하기로 한 계약에 대하여는 계약예규 「정부 입찰·계약 집행기준」제94조에 정한 바에 따라 정산하여야 한다.’고 규정하는데, 정부 입찰·계약 집행기준 제94조<7>는 ‘계약담당공무원은 보험료 납부여부를 최종 확인하고 입찰공고 등에 고지된 범위 내에서 정산해야 한다.’고 규정하고, 이 사건 계약 당시 시행 중인 건설산업기본법 제22조 제7항 및 동법 시행령 제26조의2 제3항<8>도 ‘발주자는 건설업자가 보험료등을 납부한 내역을 확인한 결과, 각종 보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다.’고 규정한다. 그런데 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 보험료 29,458,000원이 포함된 공사대금을 전부 수령한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 피고에게 위 보험료의 실제 납부 여부를 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고는 보험료 29,458,000원 관련 증빙자료를 제출하지 않는 이상 위 금액을 법률상 원인 없이 부당이득한 것이므로, 원고는 피고에게 동액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

폐기물처리비와 운반비 증빙서류 미제출 항목 관련(순번

살피건대, 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(이하 ‘건설폐기물법’이라 한다) 제17조, 제18조<9>는 폐기물 배출자는 해당 건설공사에서 발생할 건설폐기물의 종류별 발생예상량을 조사하여 그 결과를 토대로 폐기물 처리계획서를 작성하여 지방자치단체장에게 신고하여야 하고, 이를 배출할 때마다 그 내용을 전자정보처리프로그램에 입력하여야 한다고 규정하고, 건설기술진흥법 제66조, 동법 시행규칙 제61조<10>는 건설업자가 건설 제26조의2(보험료 등의 비용 명시 및 정산) 3 발주자는 건설업자가 보험료등을 납부한 내역을 확인한 결과, 도급금액산출내역서에 명시된 「국민연금법」에 따른 국민연금보험료, 「국민건강보험법」에 따른 건강보험료 및 「노인장기요양보험법」에 따른 노인장기요양보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다 공사의 환경관리에 필요한 비용을 발주자의 확인하에 사용실적에 따라 정산하도록 규정하고 있다. 그런데, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사의 물량내역서 및 도급내역서에 따르면 위 공사로 인해 발생하는 폐콘크리트 23.893톤, 건설폐재류 8.048톤 등 총 31.941톤의 건설폐기물을 도급자가 운반 및 처리하는 것으로 되어 있는 사실, 원고는 관할 지방자치단체인 은평구청에 건설폐기물 처리계획을 신고하지 않고, 건설폐기물 인계・인수 내역도 전자정보처리프로그램인 올바로시스템에 입력하지 않았으며, 준공 시 건설폐기물 처리와 관련한 증빙자료를 제출하지 않은 사실, 원고는 계약된 31.941톤의 건설폐기물을 모두 처리한 것으로 준공내역서를 제출하였고, 건설폐기물 처리비와 운반비 1,375,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고는 건설폐기물과 관련된 증빙자료를 제출하지 않은 이상 위 금액을 법률상 원인 없이 부당이득한 것이므로, 원고는 피고에게 동액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

구상채권 항목 관련(순번

살피건대, 피고가 2018. 6. 11. 원고에게 준공대금을 지급할 당시 이 사건 공사대금 잔금이 17,355,332원인 사실, 기초 사실 라.항과 같이 피고는 원고 대신 하수도원인자 부담금 9,814,540원을 납부하고 이를 위 공사대금 잔금채권과 대등액에서 상계하겠다는 내용의 의사표시를 하였고, 피고는 원고의 하도급업체가 지급하여야 하는 엘리베이터 잔금 12,895,000원을 대신 지급하고 위 금액을 위 공사대금 잔금채권에서 공제하기로 원고와 합의한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 위 상계와 공제의 결과 5,354,208원(= 상계 9,814,540원 + 공제합의 12,895,000원 - 공사대금 잔금채권 17,355,332원)에 대하여 구상채권을 취득하였는바, 이는 원고가 위 항목에 해당하는 금액을 법률상 원인 없이 부당이득한 것으로 피고에게 반환할 의무가 있다.

소결론 이상에서 본 바와 같이 피고가 주장하는 항목은 모두 인정되는바, 원고는 피고에게 위 항목의 합계 금액인 91,665,708원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 2018. 10. 2.자 공제합의를 통하여 이 사건 공사대금의 지급이 완료된 날인 2018. 10. 2.부터 이 사건 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2021. 9. 27.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.