서울서부지방법원 2021. 5. 28. 선고 2020나48540 판결

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

사실관계가 위와 같다면, 피고는 원고의 동의 없이 원고와 관련 없는 회사의 치어리더로서 활동을 하였으므로 이는 계약서 제1조 제2항, 제2조, 제11조 제5항에 위반되는 행위이고, 그 이후 원고의 시정 요구에 응하지 아니하여 원고는 적법한 절차를 거쳐 위 계약을 해지하였으므로, 피고는 원고에게 계약의 위반으로 인하여 발생하는 손해를 배상할 책임이 있는바, 원고와 피고 사이에서 그 손해배상액을 400만 원으로 정하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 400만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결).

위에서 인정한 사실, 다툼없는 사실, 갑 제8호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 계약의 업무 내용은 공란으로 되어 있고 근로시간이 특정되어 있지 않으며, 연습시간, 경기 준비 및 경기 시간, 당사 개별 행사 준비와 진행 시간이 근무시간이고 휴게시간은 탄력적으로 운영된 사실, 급여는 합의된 금액으로 정하되 경기별, 일반행사, 체육대회로 구별하고, 옵션은 시즌 단위로 협의하며, 급여 지급일은 익월 10일로 정한 사실, 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않고 수익을 원고와 피고가 6:4의 비율로 분배하도록 되어 있는 사실, 원고의 주된 업무는 치어리더 업무를 중간에서 연결하는 것이었던 사실, 피고는 원고가 제안한 행사 참여에 거부권을 행사할 수 있는 사실을 인정할 수 있다.

그러나 한편, 위에서 살펴본 계약서 제1조 제2항(원고의 동의가 있어야 치어리더 등을 할 수 있음), 제2조 제3항(원고가 연예활동 영역을 최종 결정함), 제3조(원고에게 연예활동에 대한 지휘, 감독권한이 있음), 계약서 별첨 1 일반조항 중 제1항(피고의 성실의무), 제2항(피고의 비밀유지의무), 제3, 4항(원고의 일방적인 계약해지권), 제7항(계약기간 내 피고의 경업금지의무), 제8항(계약기간 종료 후 피고의 경업금지의무)의 내용, 여기에 피고는 실질적으로 원고로부터의 치어리더 업무만을 수행하는 것이 전부이고 그 외의 업무를 하지는 못하였던 것으로 보이는 점, 원고는 치어리더 경력이 상당하고 당시 치어리더팀 'D'을 보유한 자인 반면 피고는 치어리더에 관하여 별다른 경력이 없는 상황이어서 원고의 치어리더팀 운영에 과하여 피고가 종속적이었을 것으로 보이는 점, 치어리더 업무의 성격상 연습 자체가 비계획적으로 실시되는 것은 자연스러우므로, 연습 시간이 고정적이지 않다는 것을 두고 지휘·감독권을 부정하기는 어렵다고 보이는 점, 피고에게 기본급이 존재하지 아니하지만 이는 우월적 지위에 있는 원고가 임의로 정할 수 있는 사항이라는 점, 피고가 스스로의 이윤 창출 및 손실의 초래라는 위험을 안았다고 보기 어렵고 원고로부터 분배받는 금원은 피고의 치어리더 활동에 따른 수익금의 일정 비율에 따른 금원으로, 이는 노무 자체에 대한 대상적 성격이 강하다는 점, 피고의 연예활동에 관한 저작권, 상표권, 퍼블리시티권, 초상권 등에 관하여 원고와 피고 사이에 구체적인 합의가 이루어지지는 아니하였는바, 이는 피고의 연예활동에 대한 관리 권한 중 일부의 행사를 제한적, 잠정적으로 보류한 것으로 보이는 점, 원고가 계약기간 및 계약기간 종료 후 1년간 피고의 치어리더 등 활동에 대하여 관리 권한을 독점하고 있다는 점, 원고에게 근로기준법상 해고와 유사한 계약해지권(제13조, 별첨 1 일반사항 제3, 4조)이 부여되어 있는 반면 피고에게는 계약해지권이 제한되어 있다(제11조 제2항, 제13조 제2항)는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 원고에게 고용된 근로자라고 봄이 상당하다.

따라서 원고와 피고는 근로기준법의 적용을 받는 사용자와 근로자의 관계에 있다고 보아야 하므로, 계약에서 정한 400만 원 위약금2)은 근로기준법 제20조가 금지하는 위약금 또는 손해배상액의 예정에 해당하여 무효이다.

피고는 원고가 H에 전속계약을 임의로 인수시켰다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 다툼없는 사실, 을 제5, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 H와의 업무협력을 통해 피고 등 원고 소속 치어리더들에게 행사 참여의 기회를 제공하려 한 것으로 보인다.

계약서 별첨 1 일반사항 제3 내지 7항의 내용은 위에서 살펴본 바와 같고, 비용을 제외한 수익을 원고와 피고가 6:4로 분배한 사실을 인정할 수 있다.

위 내용 중 별첨 일반사항 제5 내지 7항(다만 제7항은 피고의 책임 없는 사유로 해지된 경우로 제한해석하는 범위에서)은 개인의 일반적 행동자유권, 직업의 자유를 심하게 제약하는 것으로 무효라고 보여지나, 제4항에 대하여는 제13조에 의하여 해지 절차에 관한 제한이 따르고, 이를 제외한 나머지 내용으로 계약의 목적을 달성할 수 있다고 보이기 때문에, 그것만으로 이 사건 계약 자체가 무효라고 보이지는 아니한다.

이 사건 위약금 부분이 근로기준법 제20조에 따라 무효라고 하더라도, 원고의 주장에는 피고가 계약 내용을 이행하지 아니하였기 때문에 발생한 손해에 대하여 배상을 구한다는 취지가 포함되어 있으므로 이에 관하여 살펴본다.

위에서 인정한 사실, 갑 제7호증, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고의 동의 없이 원고와 관련 없는 회사의 치어리더로서 활동을 하여 계약서 제1조 제2항, 제2조, 제11조 제5항에 위반되는 행위를 한 사실, 원고가 그 시정을 요구하였음에도 이에 응하지 아니한 사실, 원고와 피고가 계약을 체결한 이후, 원고의 손익은 2019. 2. 16,404,200원 이익, 2019. 3. 8,775,890원 손해, 2019. 4. 10,509,795원 손해, 2019. 5. 5,306,984원 손해, 2019. 6. 1,536,044원 이익, 2019. 7. 5,268,031원 이익, 2019. 8. 16,228,031원 이익, 2019. 9. 547,785원 손해인 사실, 피고는 원고로부터 2019. 2. 10. 705,910원, 2019. 3. 10. 754,260원, 2019. 4. 10. 580,200원, 2019. 5. 10. 193,400원, 2019. 6. 10. 386,800원, 2019. 7. 10. 290,100원, 2019. 9. 15. 1,450,500원, 2019. 10. 10. 580,200원, 2019. 11. 10. 773,600원을 수익으로 정산받고, 원고와 업무협력중이던 H로부터 2019. 4. 15. 580,700원, 2019. 5. 15. 938,490원, 2019. 6. 15. 1,006,180원, 2019. 7. 15. 774,100원, 2019. 8. 15. 1,160,900원을 수익으로 정산받은 사실을 인정할 수 있다.

피고가 계약기간을 모두 지키지 못하고 중도에 계약이 해지될 경우 원고는 피고를 잔여 계약기간 동안 치어리더로써 고용하지 못하게 되는 점, 피고가 계약을 위반하는 행위를 하고 치어리더팀 'D'에서 이탈하게 됨으로써 팀으로 운영되는 치어리더팀 'D'의 조직력 와해 문제가 야기될 수 있다는 점4) 등에서, 원고는 피고의 행위로 재산상 손해를 입었을 것으로 보이나, 이러한 손해에는 유·무형의 손해가 혼재되어 있다는 점, 치어리더팀 'D'의 활동으로 얻는 수익 중 피고가 기여하는 비율이 어느 정도 되는지에 관한 자료가 없다는 점, 원고의 치어리더팀 업무 수주가 고정적·정형적이지 아니하여 향후 수입을 예측하기 어렵다는 점 등 때문에, 그 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것은 매우 어렵다고 보인다.

그러므로 이러한 경우에 관하여 규정한 민사소송법 제202조의2에 따라, 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정(특히 원고, 피고가 각자 얻은 수익의 정도)을 종합하여 손해배상 액수로 300만 원이 상당하다고 판단된다.

그렇다면 피고는 원고에게 300만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2020. 2. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2021. 5. 28.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 한다.

판사 우인성(재판장) 최성배 유창훈

각주1) 피고는 원고로부터 위와 같은 활동에 동의를 받았다는 취지로 주장하나 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 다툼없는 사실, 을 제5, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 H와의 업무협력을 통해 피고를 비롯한 원고 소속 치어리더들은 E, G 등 배구단의 치어리더로 활동하게끔 하려고 하였으나, 2019. 8. 24.경 위 업무협력이 종료되면서 그러한 계획이 무산되었고, 같은 해 9. 5.경 원고는 피고를 비롯한 원고 소속 치어리더들에게 위 계획이 무산되었음을 알려주면서 ‘현재 진행 중인 프로야구 활동 마무리만 진행하여 주시고, 그 밖에 일체의 활동은 원고와 상의하여 주시길 바란다’는 내용의 문자메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있다.

각주2) 계약서 문언상 ‘위약금’으로 규정되어 있고 채무불이행에 대한 제재로 규정되어 있으므로, 손해배상액의 예정으로 추정된다. 달리 위약벌로 볼 만한 자료가 없다.

각주3) 원고가 피고를 치어리더가 되도록 교육시키는데 들어간 비용이 상당하다는 취지의 주장은 위와 같이 이해된다.

각주4) 피고의 행위로 I, J 등 다른 팀원들이 잇따라 탈퇴하였다고 주장하나, I, J 등의 탈퇴가 피고로 인하여 유발된 것인지는 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고의 행위로 인하여 원고가 무능력한 단장으로 인식되어 거래처(K 등)를 잃게 되었다는 주장에 대하여도 이를 인정할 증거가 없다.