서울서부지방법원 2022. 5. 11. 선고 2021가단212385 판결

피고는 D 등의 상호로 연극 등 공연과 영화를 할인된 가격에 관람할 수 있는 ‘E 문화카드’를 판매하는 사업을 운영하였던 자이다.

원고 A은 2007. 3. 12.부터 2020. 1. 31.까지, 원고 B은 2004. 2. 4.부터 2018. 5. 31.까지 피고가 운영하는 사업체의 홍보팀에서 영화와 연극 등 문화생활을 할 수 있는 “E” 멤버십 문화카드를 판촉하고 판매하는 영업직으로 활동하였다.

원고들

피고

관련 법리

이 사건의 경우

갑 제2, 3, 4, 19, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 매월 정해진 일자에 원고들에게 급여 명목의 돈을 지급하였고 그 지급액에서 상조회비와 보험료 명목의 돈을 공제하기도 하였던 사실, 피고의 사무실에는 ‘E(D회사) 홍보팀 수당체계’ 라는 문건이 게시되어 있었고, 위 수당체계에는 ‘무단결근 시 수당 5% 삭감, 근무태만으로 인한 업무의 차질이 생기는 경우 월급 삭감’이라는 내용의 기재가 있었던 사실, 피고가 원고들 등 홍보팀 구성원들에게 사무실 청소를 요구하였던 적이 있거나 금요일 회의에 참석하도록 요구하였던 적이 있었던 사실(2016. 9. 30.자 및 2017. 3. 27.자 각 카카오톡 공지사항 참조), 원고들의 홍보업무에 필요한 카드신청서, 안내지, 명함 등은 모두 피고가 조달하여 제공하였던 사실, 피고는 2008. 9. 1.경부터 원고들을 자신의 지인 F이 운영하는 “G”의 근로자로 등재하여 고용보험에 가입할 수 있도록 하였고, 피고가 ㈜H를 설립하여 원고들에게 급여를 지급할 때에는 근로소득세액을 원천징수하기도 하였던 사실, 원고들은 13년 내지 14년간 피고 사업체에 소속되어 영업활동을 하였던 사실은 인정된다.

그러나, 갑 제1 내지 5, 8 내지 20호증, 을 제2, 5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 I, J의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 위 1) 기재와 같은 사실만으로 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

원고들과 피고 사이에 근로계약서, 위수탁계약서 등 종속적인 고용관계가 있었음을 추단할 수 있는 계약서가 작성된 적은 없다.

피고가 운영하던 D는 기획팀과 홍보팀으로 구성되었는데, 기획팀에 근무하는 I는 피고의 사무실 내에서 근무하면서 정액의 급여를 받았다. 반면 피고의 사무실에 원고 등 홍보팀 구성원을 위한 별도의 자리 등이 마련되어 있지는 않았다.

원고들은 주로 수도권 소재 대학교를 방문하여 강의실 또는 캠퍼스 내에서 대학생 등을 대상으로 영화나 연극, 뮤지컬 등을 무료 또는 할인된 가격으로 볼 수 있는 문화카드(또는 영화회원카드)에 대한 홍보 및 판매업무를 수행하였다. 위와 같은 영업장소는 주로 원고들 등 홍보팀 구성원들이 그들 전원이 소속된 단체 카카오톡 채팅방을 통해 자유롭게 의견을 교환한 뒤 결정되었던 것으로, 피고가 영업장소나 방법을 구체적으로 특정하였다고 볼 자료는 없다. 또한 홍보팀 구성원들은 영업시간, 휴무일, 구체적인 영업방법 등도 자율적으로 결정하였고, 영업활동 중에도 피고의 허락 등 없이 영업장소에서 자유롭게 이탈할 수도 있었다(을 제2호증의1 제8, 17면 등 참조).

한편 피고가 기획팀 소속 직원을 통하여 위 채팅방에 ‘문화카드 사용 시 통신사 할인 불가하다는 사정을 언급하라.’거나, ‘K 백석점은 2. 28.까지만 이용이 가능하다.’, ‘연극 L 티켓은 이번 주까지만 배포하고 다음 주부터는 폐기하라.’는 등의 공지를 하기도 하였으나, 이는 문화카드의 이용방법이나 범위에 관한 기본적인 설명일 뿐이므로 이로써 구체적인 홍보활동을 지시하였다고 보기는 어렵다.

원고들은 오로지 영업실적에 따라 상한 또는 하한이 없는 수수료만을 지급받았고, 원고들의 급여 수준은 적게는 수십만 원에서 많게는 1천만 원을 넘는 수준에 이르기까지 매우 변동성이 컸다[심지어 영업사원들이 카드판매 수수료보다 공제액이 더 많아 피고에게 일정액을 납부하여야 하는 경우(을 제5호증의9 제16쪽 참조)도 있었던 것으로 보인다]. 원고들은 자신들이 올린 카드판매실적의 50% 이상을 분배받음으로써 카드판매실적에 따른 이윤의 과반을 분배받았다. 위 수수료는 매월 15일경 지급되었으나, 이는 원고들의 카드판매실적의 50% ~ 60% 상당액에 국민연금 등 보험료가 공제된 금액으로 정해졌고, 별도의 기본급은 없었다.

한편 원고 A은 대리, 원고 B은 팀장의 직급이 부여되었던 것으로 보이나, 이는 직급에 따라 수수료율이 달려졌기 때문에 그 수수료를 특정하기 위한 수단으로 보일 뿐 직급에 따른 업무내용이 달라지지도 않았다.

피고가 지속적으로 홍보팀의 실적을 관리를 하면서 홍보팀장 J 등을 통하여 홍보팀 구성원들에게 실적을 더 올려야 한다는 취지를 전달하였던 것으로 보이기는 하나, 피고가 홍보팀에서 판매한 문화카드 판매수익 외에 다른 매출이 없었던 점, 홍보팀에 별도로 정해진 판매목표나 할당량이 정해져 있지는 않았던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 원고들의 영업활동에 대한 구체적인 지휘·감독이 있었던 것으로 보기는 어렵다. 한편 원고들 등 영업팀 구성원들이 퇴근시간 무렵 매일의 매출실적, 근무장소 및 시간 등을 기획팀 소속 I에게 알렸고, I는 그 실적을 정리하여 매주 월요일마다 피고에게 보고하였던 것으로 보이나 이는 원고들 등에게 지급할 수수료를 산정하기 위하여 필요한 절차로 보일 뿐이다.

또한 피고가 원고들 등 홍보팀 구성원들에게 사무실 청소를 요구하였던 적이 있거나 금요일 회의에 참석하도록 요구하였던 적이 있었던 점은 앞서 본 바와 같으나, 그 불이행에 따른 불이익이 있었던 것으로 보이지는 않는다.

피고의 사무실에는 ‘E(D회사) 홍보팀 수당체계’ 라는 문건이 게시되어 있었고 거기에는 ‘무단결근 시 수당 5% 삭감, 근무태만으로 인한 업무의 차질이 생기는 경우 월급 삭감’이라는 내용의 기재가 있었던 점은 앞서 본 바와 같으나, 사실상 무단결근 시 그 결근일에 해당하는 매출실적에 따른 수수료를 분배받지 못한 데 그쳤을 뿐 급여 명목으로 지급되던 수수료에서 별도의 삭감이 이뤄지지는 않았다. 또한 위 수당체계상 경조사 휴가, 징계 등에 관한 기재가 있으나, 앞서 본 바와 같이 원고들 등 홍보팀 구성원들의 실제 근태관리가 피고에 의하여 엄격하게 이루어졌다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다.

또한 홍보업무의 수행을 위하여 단기계약직 근로자를 구하는 경우, 홍보팀의 요구에 따라 피고가 단기 계약직 근로자를 구해주었고 그 급여 상당액은 홍보팀 구성원에게 지급될 카드판매 수수료에서 공제한 후 해당 단기계약직 근로자에게 직접 지급하는 형태로 운영되기도 하였던바, 원고들이 제3자로 하여금 일정 정도 자신을 대체하여 근무하게 할 수 있었다. 이와 같이 원고들 등 홍보팀 구성원들의 피고에 대한 종속성 및 전속성의 정도가 약하였던 것으로 보인다.