서울서부지방법원 2021. 10. 18. 선고 2021노652 판결

고소인 E가 피고인 운영의 독서실에서 실제 근무한 시간은 하루 1.5시간에 불과한바, 피고인은 E에게 위 근무시간에 따른 법정 최저임금을 지급하였고, 그와는 별도로 개인좌석도 무료로 제공하였으며, 설령 미지급 임금이 있었다 하더라도 피고인에게 미지급에 대한 고의가 없었다. 그럼에도 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 150만 원, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음과 같은 사실 및 사정들을 인정한 후, "E가 독서실에 머문 1일 8시간은 실질적으로 사용자인 피고인의 지휘․감독 하에 놓인 시간으로 보아야 한다. 비록 E가 현실적으로 업무를 하지 않은 시간에 공부를 병행하거나 휴식을 취할 수 있었더라도, 그 시간이 E에게 자유로운 이용이 보장된 시간으로서 근로기준법이 정한 휴게시간에 해당된다고 볼 수 없다. 또한 피고인은 E의 위와 같은 근무형태를 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 실제 지급한 급여인 월 37만 원이 1일 8시간의 근로시간을 기준으로 할 때 최저임금에 매우 부족하다는 사실 역시 잘 알고 있었던 것으로 판단된다"고 하여, 피고인이 공소사실 기재와 같이 E에게 최저임금에 해당하는 임금을 지급하지 않은 사실, 최저임금 차액을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 사실을 인정하였다.

원심의 위와 같은 사실인정에, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 타당하고, 원심판결에는 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

그러나, ① E가 근무한 기간은 2017. 8. 14.부터 2018. 4. 15.까지로, 피고인이 제출한 '다른 총무들과의 근로계약서' 18개 중 E의 근무 기간 전이나 근무 기간 중에 작성된 것으로 보이는 근로계약서는 K, H의 근로계약서 2개가 전부인데, K의 근로계약서는 2016. 2. 7.경 작성되었고, 위 근로계약서에는 별도의 휴게시간이 기재되어 있지 않고, 근무시간이 20:00부터 01:00까지로 기재되어 있을 뿐인 점, ② E와 근무 기간이 겹치는 '오전 총무 H'의 근로계약서에는 근무시간은 2시간, 휴게시간은 오전 10시에서 오후 4시까지로 구분되어 기재되어있는 것이 사실이나, 피고인이 수사기관에 위 근로계약서를 제출했을 때까지만 해도 작성일이 2018. 12. 2.로 기재되어 있었다가, 동일한 근로계약서를 공판단계에서 제출했을 때에는 작성일의 부동문자인 '2018'이 '2016'으로 고쳐서 기재되어 있고, H을 제외한 다른 근로자들의 근로계약서에는 대부분 계약기간의 종기가 적혀있지 않은데, H의 근로계약서에만 계약기간의 종기가 2018년 7월로 기재되어 있는 것에 비추어 H의 근로계약서는 2018년 이후에 작성되었음에도 2016년에 작성된 것처럼 꾸며낸 것이 아닌지 의심이 가는 점, ③ 나머지 16개의 근로계약서는 모두 E의 근무가 종료된 2018. 7. 5. 이후에 작성되었고, H의 근로계약서와 동일한 형태로 근무시간과 휴게시간이 구분되어 기재되어 있으나, 휴게시간이 시업과 종업 사이의 시간인 것이 아니라 종업 이후의 시간으로 기재되어 있는 근로계약서가 대부분인바(예컨대 '근무시간 1시간', '시업 9시', '종업 10시', '휴게시간 10시~15시'), 위 휴게시간은 피고인의 지휘․감독 하에 놓인 시간으로 보이고 근로자들에게 자유로운 이용이 보장된 시간으로 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 E와 휴게시간이 기재된 근로계약서를 작성하지 않은 것으로 보이고, 설사 작성했다 하더라도 E의 근로시간이 8시간이었다는 점을 탄핵할 자료가 될 수는 없다.

제1심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중하는 것이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 그 형을 정하였는바, 원심이 든 사정 이외에 당심에서 원심 형량을 변경할 만한 새로운 사정을 찾을 수 없다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건들을 모두 종합하여 보더라도 벌금형에 대한 집행유예를 선고한 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.

피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 성지호(재판장) 박양준 정계선

각주1) 피고인이 독서실 야간 총무를 구하기 위해 게시한 구인광고에는 ‘근무요일 월~일(주 7일)’, ‘근무시간 17:00~01:00’, ‘급여 최저시급 6,470원’이 기재되어 있었고, E가 구인광고에 기재되어 있는 연락처로 연락하자 전임 총무가 문자 메시지로 ‘급여는 월 37만 원이고, 근무시간은 17시부터 01시입니다’라고 안내하였으며, E는 원심 법정에서, ‘전임총무가 면접을 보았는데, 근무는 오후 5시부터 새벽 1시까지이고, 사무실에서 대기하면서 손님 응대, 전화 응대, 독서실 전반적인 운영에 관여하라고 인수인계를 받았고, 면접 당시 2시간만 일하고 나머지는 쉬라거나, 휴게시간과 근로시간을 정한 적은 없다’라고 진술하였는바, E에게 안내된 근무시간은 오후 5시부터 다음날 새벽 1시까지 총 8시간으로 봄이 상당하다.

각주2) 피고인은, ‘E와의 근로계약서에 하루 1시간 30분의 근로시간(오후 5시~오후 6시, 다음 날 오전 12시 30분~오전 1시)이 기재되어 있었고, 피고인의 부주의로 E의 근로계약서만 분실하였으나, E의 근로계약서는 H의 근로계약서와 동일한 형태이다’라고 주장한다(반면, E는, ‘근로계약서 자체를 작성하지 않았다’라고 주장한다). 그러나, ① E가 근무한 기간은 2017. 8. 14.부터 2018. 4. 15.까지로, 피고인이 제출한 ‘다른 총무들과의 근로계약서’ 18개 중 E의 근무 기간 전이나 근무 기간 중에 작성된 것으로 보이는 근로계약서는 K, H의 근로계약서 2개가 전부인데, K의 근로계약서는 2016. 2. 7.경 작성되었고, 위 근로계약서에는 별도의 휴게시간이 기재되어 있지 않고, 근무시간이 20:00부터 01:00까지로 기재되어 있을 뿐인 점, ② E와 근무 기간이 겹치는 ‘오전 총무 H’의 근로계약서에는 근무시간은 2시간, 휴게시간은 오전 10시에서 오후 4시까지로 구분되어 기재되어있는 것이 사실이나, 피고인이 수사기관에 위 근로계약서를 제출했을 때까지만 해도 작성일이 2018. 12. 2.로 기재되어 있었다가, 동일한 근로계약서를 공판단계에서 제출했을 때에는 작성일의 부동문자인 ‘2018’이 ‘2016’으로 고쳐서 기재되어 있고, H을 제외한 다른 근로자들의 근로계약서에는 대부분 계약기간의 종기가 적혀있지 않은데, H의 근로계약서에만 계약기간의 종기가 2018년 7월로 기재되어 있는 것에 비추어 H의 근로계약서는 2018년 이후에 작성되었음에도 2016년에 작성된 것처럼 꾸며낸 것이 아닌지 의심이 가는 점, ③ 나머지 16개의 근로계약서는 모두 E의 근무가 종료된 2018. 7. 5. 이후에 작성되었고, H의 근로계약서와 동일한 형태로 근무시간과 휴게시간이 구분되어 기재되어 있으나, 휴게시간이 시업과 종업 사이의 시간인 것이 아니라 종업 이후의 시간으로 기재되어 있는 근로계약서가 대부분인바(예컨대 ‘근무시간 1시간’, ‘시업 9시’, ‘종업 10시’, ‘휴게시간 10시~15시’), 위 휴게시간은

각주3) E는 독서실 총무로서 손님 응대, 전화 응대, 영수증 기록, 프로그램에 회원 등록, 장부 기록, 송금, 문자 및 잉크 충전, 민원 해결, 간단한 청소 등의 업무를 하였다. 피고인의 주장과 같이 E가 하루에 1시간 30분 동안만 근로하였고 오후 6시에서 오전 12시 30분까지가 E에게 보장된 휴게시간이었다면, E는 위 시간 동안 찾아오는 손님이나 걸려오는 전화에 응대하지 아니하고 오전 총무에게 인계하거나 다음 날 본인의 근무시간에 처리했다는 것인데, 이에 부합하는 자료를 찾아볼 수 없고, 상식적으로도 독서실 총무 업무의 특성상 피고인의 주장과 같은 근무 형태는 납득하기 어렵다.

각주4) E가 근무 기간 내에 회원들에게 독서실 이용기간 연장 등과 관련하여 문자 메시지를 보낸 시각을 살펴보면, 오후 6시 45분, 오후 6시 53분, 오후 8시 27분, 오후 8시 35분, 오후 8시 45분, 오후 11시 29분 등 피고인이 주장하는 휴게 시간 내인 경우가 다수 존재하고, 회원들로부터 소음과 관련한 민원이 들어와 오후 10시 54분, 오후 11시 9분에 이에 대응하는 문자를 보낸 경우도 있으며, E는 회원이 보낸 문자에 ‘제가 오늘 근무가 아니라서 내일 (피고인에게) 보고하겠습니다’라고 답장한 적이 있는 것으로 보아, E가 회원들에게 답장했던 시간은 모두 근무시간이었던 것으로 보는 것이 합리적이다.

각주5) E는 고용노동청 조사시, ‘피고인이 전화로 독서실비 받은 것을 송금할 것을 지시한 적이 있다. 주로 독서실 사무실로 전화가 왔고 자리를 비우고 없으면 이유를 물어보기

각주6) 독서실 총무 업무의 특수성은 E에게 지급할 임금의 액수(적어도 최저임금 이상의 임금을 의미한다)를 정함에 있어 참작할 요소가 될 수는 있으나, 이러한 사정이 법률이 정한 강행규정인 최저임금에 미달하는 액수의 임금을 지급할 근거가 될 수는 없다.

각주7) 피고인은 위에서 살펴본 바와 같이 E의 휴게시간 여부를 신경 쓰지 않고 E에게 업무지시를 한 것으로 보이고, 본인이 주장하는 휴게시간에 E로부터 업무 연락을 받기도 하였으며, ‘E의 근무시간이나 휴게시간이 회원들에게 공지되어 있지 않았다’고 인정하기도 하였는바, 피고인은 E에게 지급된 월 37만 원이 최저임금에 매우 부족하다는 사실 역시 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 3. 양형부당 주장에 관한 판단 제1심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중하는 것이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).