서울서부지방법원 2023. 5. 2. 선고 2022노561 판결

원심의 판단

이에 대하여 원심은, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 C(업태: 건설업, 종목: 건설하도급) 대표이자 E(업태: 교육서비스, 종목: 학원) 대표이고, 2020. 4. 3.자로 E 대표 명의로 D과 사이에, ‘근로계약기간: 2020. 4. 6. ~ 2021. 4. 5.(1년), 근무장소: C, 업무의 내용: 실내인테리어공사, 관리 등, 소정근로시간: 09:00~ 17:00, 매일 근무, 임금: 월급 210만 원, 상여금 및 기타급여(제수당 등) 있음, 임금지급일 매월 25일, 지급방법 근로자 명의 예금통장에 입금, 4대보험 적용여부: 고용보험, 산재보험, 건강보험 적용’이라는 내용의 근로계약서(이하 ‘이 사건 근로계약서’라 한다)를 작성하고, 고용보험 등 보험료를 납부한 사실이 있어 D의 근로자성을 인정할 수 있는 징표들이 존재하기는 하나, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D은 2019. 12. 23.경부터 2020. 1. 21.까지 피고인이 운영하는 E에서 목공실무자 양성과정을 수강하면서 피고인을 알게 된 후, 이 사건 근로계약서를 작성하기 이전인 2020. 2. 3.에 피고인에게 ‘C’의 회사소개서를 제작하여 주었고, 또 자신이 피고인에게 실내인테리어공사를 소개한 경우 그 공사 후 이익금을 자신과 피고인이 나누기로 하는 약정 하에 2020. 1. 30.경부터 ‘C 및 E 상무이사’ 명함을 사용하면서 실내공사 수주를 위한 영업활동을 하였으며, 2020. 1. 내지 같은 해 3.경 사이에 천안 아파트 공사현장 등을 피고인과 함께 방문한 사실이 있고, 피고인에게 실내공사 수주를 위한 영업활동을 하고 있다는 이메일 등을 보낸 사실이 있으며, D이 피고인에게 보낸 이메일이나 문자메시지도 이 사건 근로계약서 작성 전의 것이 훨씬 많은데, 이렇게 D이 이 사건 근로계약서 작성 전에 피고인과 관련하여 수행한 일의 내용이나 방법이 2020. 4. 3.에 이 사건 근로계약서를 작성한 후에도 달라진 것이 없는 점, ② D은 근로계약서 작성 이후 사무실에 출근한 사실이 없고, 피고인에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정된 사실도 없으며, 피고인으로부터 업무에 관한 구체적이고 개별적인 지시를 받음이 없이 목공공사 수주를 위한 영업 활동을 하였고, 몇 차례 피고인에게 연락하여 그 진행 상황을 이야기한 외에는 업무보고를 한 사실도 없는 점, ③ 피고인은 이 사건 근로계약서 작성 후에도 임금을 지급한 사실이 없고, D은 2020. 5.과 2020. 6.에 두 차례 임금 지급을 요구하였다고 진술하나(증거기록 25쪽), 이 사건 근로계약서 작성 후 약 4개월이 지나도록 임금 지급을 요구하였다는 객관적인 자료는 없으며, 2020. 8. 초순경 한 차례 임금 지급을 요구한 사실이 있을 뿐인 점(증거기록 23, 149쪽), ④ D은 위 기간 동안 목공공사 수주 영업을 위한 활동을 하면서 자신의 차량을 사용하는 등 자비로 비용을 지출하였고, 피고인에게 비용을 요구하거나 지원받은 사실이 없는 점, ⑤ 이 사건 근로계약서에 정액의 보수를 지급받기로 정한 것 외에도 D은 목공공사 수주 시 그 대가로 이익금을 나누기로 하였고, 영업 활동의 편의를 위하여 상무이사 명함이 유용할 것으로 보이는 점 등 D과 피고인의 관계를 임금 목적의 사용종속관계로 인정하기 어려운 여러 징표들이 존재하는 사정을 고려하면, D이 정액의 보수를 받기로 하고 피고인으로부터 영업에 관한 사무를 위임받은 관계에 있었을지언정, D이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.

이러한 판단 하에 원심은, 검사가 제출한 증거능력 있는 증거들 중 D이 피고인의 직원으로서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다는 D의 법정 및 수사기관의 진술은 이를 믿을 수 없고, 나머지 증거들만으로는 이와 같은 D의 근로자성을 인정하기에 부족하다는 이유로, ‘근로자인 D에 대한 임금을 미지급하여 근로기준법을 위반하였다’는 피고인에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

당심의 판단

관련 법리

형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 참조).

그리고 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결 등 참조)

구체적인 판단

검사가 제출한 증거들에 비추어 보면, C 사업장은 자재를 보관하는 장소로 주로 사용된 사실, D의 업무는 외부 영업이 대부분이었던 사실, 이 사건 근로계약서에 D이 정액의 보수로 월 210만 원을 받기로 기재되어 있는 사실, 피고인이 D에 대하여 4대 보험 처리를 하여 준 사실은 각 인정된다.

그러나, ① 원심이 적절하게 판시한 사유, 즉 D이 단 한 번도 월 210만 원의 보수를 지급받은 사실이 없고, 그 지급을 D이 제대로 요구한 적도 없었던 점에 비추어 보면, 이 사건 근로계약서에 D이 정액의 보수로 월 210만 원을 받기로 기재되어 있다는 사실만으로 D이 그 실질에 있어 피고인의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였고, 따라서 D이 근로기준법 상의 근로자에 해당한다고 단정하기는 어렵다 하겠고, ② 4대 보험 처리는 근로기준법 상의 근로자가 아니라 형식적으로 근로관계를 가장한 경우에도 가능하다는 점에서 그것만으로 D이 근로기준법 상의 근로자에 해당한다고 단정하기는 어렵다 하겠으며, ③ 그 외의 위 가)항 기재 인정사실들은 D이 그 실질에 있어 피고인의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였고, 따라서 D이 근로기준법 상의 근로자에 해당한다는 징표라고 보기에는 부족하다 하겠다.

따라서 D이 근로기준법 상의 근로자에 해당한다고 인정하고 그를 전제로 하여 피고인이 D에게 임금을 미지급하여 근로기준법을 위반하였다는 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는, ① D이 업무수행 과정에서 피고인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받았는지 여부, ② D이 피고인에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받았는지 여부, ③ D 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 것이 가능하였는지 등 업무의 대체성 유무, ④ 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, ⑤ 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 검사가 제출한 증거에 의하였을 때 D이 피고인의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법 상의 근로자에 해당한다고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다.

그러므로 우선 D이 업무수행 과정에서 피고인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받았는지 여부 및 D이 피고인에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받았는지 여부에 관하여 보건대, ① 원심이 적절하게 판시한 바와 같이 검사가 제출한 모든 증거에 의하여도, D이 업무수행 과정에서 피고인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받았거나, 피고인이 근무시간과 근무장소를 지정하거나 D이 이에 구속을 받았다는 사실을 인정할 수 없고, 오히려 같은 증거들에 의하면 D은 피고인으로부터 업무에 관한 구체적이고 개별적인 지시를 받음이 없이 목공공사 수주를 위한 영업활동을 독자적으로 하였으며, 그 진행 상황을 이야기한 외에는 업무보고를 한 사실도 없는바, ② 아무리 D의 업무가 외부 영업이 대부분이어서 출근의 필요성이 별로 없고, C 사업장이 주로 자재를 보관하는 장소였다 할지라도, D이 진정으로 피고인의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법 상의 근로자였고, 특히 성과급이 아닌 월 210만 원의 고정급까지 지급받는 근로자였다면, 그 정도의 근로를 하고 있다는 사실을 피고인이 확인할 수 있는 정도의 보고와 지휘․감독은 있었어야 할 것이라는 점에서, D으로서는 어느 업체에 대하여 어떤 목공공사 수주를 위한 영업을 할 것인지에 관한 계획을 보고하여 피고인으로부터 승인 등을 받고, 그 진행 상황과 결과를 보고하는 정도의 지휘․감독은 받았어야만 할 것인데도, 실질에 있어서 그와 같은 지휘․감독이 전혀 없었던 위와 같은 상황은 D이 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법 상의 근로자로 보기 어려운 징표라고 하지 않을 수 없으며, ③ 무엇보다도 원심이 적절하게 판시한 바와 같이 D이 피고인과 사이에 이 사건 근로계약서를 작성하기 전에 피고인과 관련하여 수행한 일의 내용이나 방법이 2020. 4. 3.에 이 사건 근로계약서를 작성한 후에도 달라진 것이 없는 점에 비추어 보면, D은 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 적이 없다고 보지 않을 수 없고, 이러한 점에서 검사가 제출한 증거를 가지고 D이 피고인의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법 상의 근로자에 해당한다고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신하기는 어렵다 하겠다.

다음으로 D 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 것이 가능하였는지 등 업무의 대체성 유무에 관하여 보건대, D의 업무가 목공공사 수주를 위한 영업활동에 불과하다는 점에 비추어 보면, 그 업무를 D이 반드시 직접 하여야 할 이유는 전혀 없어 보이고, 이러한 업무는 타인으로 하여금 대행하게 할 수도 있으며, 심지어 그 업무를 타인에게 도급을 줄 수도 있다고 보이므로, D이 행한 업무는 대체성이 충분하였다 할 것이고, 여기에 D이 피고인으로부터 구체적인 지휘․감독을 받지도 아니하고 보고조차 제대로 하지 아니하였던 점을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거를 가지고 D이 피고인의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법 상의 근로자에 해당한다고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신하기는 어렵다 하겠다.

그리고 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계에 관하여 보건대, 원심이 적절하게 판시한 바와 같이 D의 업무인 목공공사 수주활동을 위한 필수 도구라 할 수 있는 차량은 D의 차량이었고, 그 운행에 소요되는 비용 역시 D이 자비로 지출하였는바, 이러한 점에 비추어 보아도 검사가 제출한 증거를 가지고 D이 피고인의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법 상의 근로자에 해당한다고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신하기는 어렵다 하겠다.

마지막으로 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부에 관하여 보건대, ① 비록 이 사건 근로계약서에 D이 정액의 보수로 월 210만 원을 받기로 기재되어 있었지만, 원심이 적절하게 판시한 바와 같이 피고인은 이 사건 근로계약서 작성 후 임금을 지급한 사실이 없고, D도 이 사건 근로계약서 작성 후 약 4개월이 지나도록 임금 지급을 요구하였다는 객관적인 자료는 없으며, 2020. 8. 초순경 한 차례 임금 지급을 요구한 사실이 있을 뿐인 점에 비추어 보면, 위 정액의 보수 기재는 실질과 다른 형식적 기재에 불과한 것일 가능성이 크다는 점에서, 위와 같은 상황은 오히려 D이 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법 상의 근로자라고 단정하기 어려운 징표라고 하지 않을 수 없으며, ② 무엇보다도 원심도 판시하였듯이 D은 목공공사 수주 시 그 대가로 이익금을 나누기로 하였고, D의 진술에 의하면 그 이익금은 순수익의 50%라는 것인바, D이 정액의 보수로 월 210만 원을 지급받으면서도 다른 일은 전혀 하지 아니하고 오로지 목공공사 수주활동만을 하여 수주한 목공공사의 순수익의 50%를 또다시 D이 가지는 것은 상식이나 경험칙상 납득하기 어렵다는 점에서, 이 사건 근로계약서 상의 정액의 보수 월 210만 원 기재는 실질과 다른 형식적 기재에 불과하다고 봄이 마땅하고, 위와 같은 상황은 오히려 D이 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법 상의 근로자라고 단정하기 어려운 징표라고 하지 않을 수 없으며, 이러한 점에서 검사가 제출한 증거를 가지고 D이 피고인의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법 상의 근로자에 해당한다고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신하기는 어렵다 하겠다.

따라서 검사의 모든 입증에 의하여도 D이 피고인의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법 상의 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하다고 보고, 이를 전제로 ‘근로자인 D에 대한 임금을 미지급하여 근로기준법을 위반하였다’는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

소결론