서울서부지방법원 2024. 1. 9. 선고 2023가단246849 판결

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제15 내지 21호증, 갑 제23, 25 내지 27, 29 내지 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 에이전트들이 사무실에 오는 시간을 확인해서, 점심시간이 끝난 오후 1시 30분부터 오후 2시까지, 사무실에 나온 오전 9시 30분부터 오전 10시까지 자리를 지켜달라고 한 사실, 팀장급에게는 오전 9시, 에이전트에게는 오전 9시 30분까지 사무실에 나오라고 하고 지각 회수에 따라 야근을 하거나 벌금 10,000원을 부과해서 모임 통장에 모아 회식 등에 사용하라고 한 사실, 연간 휴무일의 한도를 정한 사실, 팀별 매출목표를 설정하게 하는 등 실적을 독려하고 팀별로 매월 신규계약율, 연장되지 않은 계약율 등 현황을 보고하도록 한 사실, 신규 에이전트 계약자에게는 바이럴 마케팅 개요, 바이럴 마케팅 상품설명, 영업노하우 등 교육이 이루어진 사실, 에이전트에게는 팀장, 과장, 대리, 사원 등 지위를 기재한 명함이 제공된 사실, 출장시 일정을 알리도록 한 사실, 실적에 따라 에 이전트에게 사원, 대리, 과장, 팀장의 명칭을 부여하고 이에 따라 지원금도 차등을 두어 지급한 사실은 인정된다.

그러나 갑 제38호증, 을 제1 내지 6, 을 제15 내지 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 원고들은 각자의 판단으로 광고대행계약을 체결할 업체를 발굴하고, 각자의 노하우로 업체들이 피고와 광고대행계약을 체결하도록 영업활동을 한 결과 업체와 피고와 사이에 광고대행계약이 체결되어야 피고로부터 수수료를 지급받을 수 있어 원고들이 받은 보수의 성격을 근로 자체에 대한 대가로 볼 수 없는 점, 계약이 체결된 이후에도 광고대행계약이 1달 단위로 체결되므로 원고들이 계속하여 계약이 유지하도록 관리하는 업무를 하였지만 계약이 유지되도록 원고들이 관리하는 이유는 원고들도 계속하여 기존 매출에 대한 수수료를 지급받기 때문인 점, 비록 에이전트 위촉계약에서 월 영업건수 3건(신규 에이전트 위촉계약자는 2개월 동안 적용제외)을 에이전트 자격유지 최저기준으로 정하였으나 이는 피고가 에이전트에게 실적과 무관한 지원금을 지급하고 사무실을 제공하기 때문으로 보이는 점(원고들은 원고들 소유의 휴대전화 및 카메라를 사용하여 영업을 하였고, 피고의 관리자 계정에 접속하여 업체의 정보를 올리기 위해 피고의 컴퓨터를 사용하였다), 에이전트들에게는 피고의 직원들과 달리 취업규칙이 적용되지 않았고 퇴직급여도 적립되지 않은 점, 피고는 실적을 높이기 위해 팀장에게 에이전트들이 지각, 결근을 하거나 가급적 자리를 이탈하지 않도록, 출장에 대한 보고가 제대로 이루어지도록 위와 같은 요구를 한 것으로 보이고 원고들의 매출에 대한 독려는 하였지만 원고들의 영업활동은 자율적으로 이루어진 점, 사무실에서 에이전트에게 바이럴 마케팅에 관한 교육기회가 제공되도록 하거나, 사원, 대리, 과장, 팀장 등 명칭을 부여하고 이에 따라 지원금의 액수를 달리하며 팀장에게는 팀원들의 매출에 대하여 인센티브 성격의 수수료를 추가로 지급한 것은 모두 팀 단위로 이루어지는 영업활동에서 팀장을 중심으로 실적을 높이도록 하기 위한 수단으로 보이는 점, 에이전트들은 영업 지역이나 업체가 중복되지 않도록 자율적으로 지역을 배정하여 영업한 점, 피고가 신규 에이전트와 위촉계약을 체결함에 있어서도 팀장들이 이력서의 접수 및 면접 등 그 채용과정에 관여하고 에 이전트의 팀 별 배정에 관여한 점, 신규 에이전트에 대한 영업교육은 교육팀장인 원고 D가 담당하고 원고 M을 비롯한 해당 팀장들이 그에 대한 비용을 원고 D에게 지급한 점, 영업활동의 부진은 원고들의 수수료에 지대한 영향을 미쳐 영업활동을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 원고들이 안게 되는 점, 에이전트위촉계약 제2조(신분 및 당사자 간의 관계)에 '에이전트는 회사에서 판매하는 광고상품을 대행하는 개인 대행신분이며, 독립사업자로서 이 계약에 의하여 회사로부터 위탁받은 업무를 수행한다. 에이전트에게는 회사 정규 직원에게 적용되는 취업규칙 및 제반 규정을 적용하지 아니한다. 에이전트와 회사 간에는 어떠한 경우에도 고용관계가 성립되지 않으며, 본 계약이 유효한 가운데 행해지는 쌍방간의 향후 어떠한 행위도 고용관계를 형성하거나 고용관계로 해석되지 아니한다'라고 기재되어 있는 점, 에이전트위촉계약 제5조 (위탁업무)에 '(1) 광고대행계약체결의 중개, (2) 광고대행계약의 유지, 관리를 위한 부수업무, (3) 광고촬영, 광고대행계약서 전달 등 광고대행계약체결의 중개를 위한 부수업무, (4) 업체정보 또는 개인정보 관련 법령에 따른 고객정보보호 의무, (5) 위 1호 내지 4호와 밀접한 관련이 있는 업무로서 회사가 위탁한 업무, (6) 기타 상기 업무 이외에 필요한 경우에 에이전트의 동의를 받아 추가로 위탁한 업무'로 기재되어 있는 점, 서울지방고용노동청 서부지청은 2022. 7. 7. 원고들을 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다고 판단하고 '법적용제외'로 행정종결처분을 한 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실들만으로는 원고들이 피고의 상당한 지휘, 감독 아래 근로를 제공하고 임금을 지급받는 종속적인 관계에 있었다고 보기 어렵고, 원고들은 독립사업자로서 피고와 사이에 업체들이 피고와 광고대행계약을 체결하도록 중개하고 이를 유지, 관리하는 위탁업무를 수행하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

따라서 원고들이 근로기준법상의 근로자임을 전제로 구하는 원고들의 연차휴가수당, 퇴직금 청구 및 원고 F의 최저임금차액 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.

피고는 2020. 4. 10. 지급해야 하는 2020. 3월분에 해당하는, 원고 B의 수수료 8,678,505원, 원고 C의 수수료 2,987,127원, 원고 D의 수수료 556,000원, 원고 E의 수수료 1,431,480원을 지급하지 않았음을 자인하면서, 위 원고들에게 수수료를 지급하지 않은 것은 위 원고들과 사이에 체결된 에이전트 위촉계약서 제8조, 제8항, 제13조 제11항에 따른 것이라고 주장한다.

살피건대, 위 위촉계약서 제8조 제8항, 제13조 제11항에, '에이전트가 회사와의 계약기간 중 회사로부터 위탁받은 업무 외에 단독으로 개인영업을 진행하거나 타회사 상품을 판매, 타플렛폼 이용 등 회사와는 무관한 영업과 판매를 하는 경우 회사는 해당 월에 발생한 수수료 전액을 지급할 의무가 없다'고 기재되어 있는바, 위 원고들이 2020. 3. 타회사 상품이나 타플렛폼 이용 등 회사와는 관련 없는 방법으로 판매를 하였다는 점을 인정할만한 증거가 없다. 이와 다른 전제에서 하는 피고의 주장은 이유 없다(아래 4.항에서 본 바와 같이, 위 원고들이 피고와 사이에 에이전트 위촉 해지계약을 체결하기 이전인 2019. 7. 1. 원고 B이 'N'라는 상호로 사업자등록을 냈고, 위 원고들이 2020. 4. 2. 동시에 피고와의 위촉계약을 해지한 사실, 2021. 12. 16. '주식회사 O' 설립하고 원고 B은 사내이사로, 원고 F는 감사로 등기를 마친 후 2021. 12. 31. 위 'N'를 폐업한 사실, 위 원고들이 관리하던 거래처 다수와 2020. 4. 10. 이후 광고대행계약을 체결한 사실이 인정되나 이를 들어 위 원고들이 피고와 위촉계약이 유지되고 있는 동안 '위탁받은 업무 외에 단독으로 개인영업을 진행하거나 타회사 상품을 판매, 타플렛폼 이용 등 회사와는 무관한 영업과 판매를 하였다'고는 볼 수 없다).

그 외 원고 B은 피고가 2019. 3.부터 원고의 월 100만 원의 지원금에서 월 25만 원을 일방적으로 차감하여 교육팀장인 원고 D에게 지급하였다고 주장하면서 미지급한 10개월 분의 수수료 250만 원(25만 원 × 10개월)의 지급을 구하나, 원고가 피고의 수수료 지급기준에 반하여 위와 같이 부당하게 차감된 기본급을 지급받았음을 인정할만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다(오히려 위 월 25만 원은 위에서 본 바와 같이 원고 B이 신규 팀원 교육을 해준 원고 D에게 비용으로 지급한 것으로 보인다).

따라서 피고는 원고 B에게 8,678,505원, 원고 C에게 2,987,127원, 원고 D에게 556,000원, 원고 E에게 1,431,480원 및 각 이에 대하여 2020. 3월분 수수료 지급일 다음날인 2020. 4. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2022. 7. 5.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

에이전트 위촉계약 22조 제4항은 '에이전트 계약은 회사와 에이전트 간의 전속계약으로서 타회사 상품이나 타플렛폼 이용 등 회사와는 관련없는 방법으로 판매가 이루어져 적발될 경우 그 달에 해당하는 에이전트 수수료 전액을 지급하지 않을 것이며 또한 이를 부당한 행위로 보며 에이전트 계약을 해지할 수 있다. 에이전트 계약 해지 후에는 계약기간 동안 지급받았던 수수료 전액의 50%에 해당하는 금액을 회사에 반환하도록 한다.'고 기재되어 있는바, 원고 B, C, D, E, F는 피고 회사에 재직하는 중에 별도의 광고대행업을 위하여 사업자등록을 하고 영업을 함으로써 위촉계약을 위반하였으므로 위 원고들은 피고에게 계약기간 동안 지급받았던 수수료 전액의 50%에 해당하는 금액을 반환하여야 한다.

을 제1 내지 8, 22, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고들이 피고와 사이에 에이전트 위촉 해지계약을 체결하기 이전인 2019. 7. 1. 원고 B이 'N'라는 상호로 사업자등록을 냈고, 2020. 4. 2. 위 원고들이 동시에 피고와의 위촉계약을 해지한 사실, 위 원고들은 'N'를 주식회사로 전환하기 위해 2021. 12. 16. '주식회사 O' 설립하여 원고 B은 사내이사로, 원고 F는 감사로 등기를 마친 후 2021. 12. 31.' N'를 폐업한 사실, 위 원고들이 위촉계약이 해지된 후 과거 피고에게 광고대행계약을 중개하고 관리했던 다수의 거래처와 사이에 광고대행계약을 체결하는 등 피고와 동종의 영업을 영위하고 있는 사실이 인정되나, 한편 'N' 사업자등록이 이루어졌다는 사실만으로 '판매가 이루어졌다'고 볼 수 없다고 할 것인데, 갑 제34 내지 36, 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 'N' 사업자등록 이후 위 원고들이 피고와 위촉계약이 유지되고 있는 동안 단독으로 광고대행 영업을 한 사실은 인정되지 않고, 원고들이 독립사업자로서 피고와의 위촉계약에 따른 활동을 하면서 동시에 피고와의 위촉계약이 해지된 후 동종 영업을 하기 위한 준비를 하였다고 하여 이를 위촉계약 위반이라고 볼 수 없으며, 위 원고들은 피고와 에이전트 위촉계약을 체결하고 피고를 위해 자신들의 노력으로 고객 확보를 위한 영업활동을 한 것이므로 위촉계약이 해지된 후 동종업체를 설립하는 것이 피고에 대한 어떠한 계약 위반이 된다고 볼 수도 없다고 할 것이다.

따라서 이와 다른 전제에서 하는 피고의 위 원고들에 대한 수수료 반환청구는 이유 없다.

따라서 원고 B, C, D, E의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고 위 원고들의 나머지 청구 및 원고 A, F의 청구, 피고의 원고 B, C, D, E, F에 대한 청구는 모두 이유 없다.

판사 최은주

각주1) 위 에이전트 위촉계약서 제8조에 '이 때 수수료라 함은 계약기간 중 수수료 지급기준에 의해 지급되는 금원 일체를 의미하며,편의상 회사와 에이전트간의 수당, 보수 등의 제 명칭으로 통용될 수 있다'고 기재되어 있다.

각주2) (계약금 - 부가가치세 - 피고의 입금가) × 80%

각주3) (계약금 - 부가가치세 - 피고의 입금가) × 70%

각주4) (계약금 - 부가가치세 - 피고의 입금가) × 70%

각주5) (계약금 - 부가가치세 - 피고의 입금가) × 70%

각주6) (계약금 - 부가가치세 - 피고의 입금가) × 70%