서울서부지방법원 2025. 7. 11. 선고 2023가합37004 판결

피고는 서울 강서구 C에 있는 D병원(이하 '피고 병원'이라고 한다)을 운영하는 학교법인이고, 원고는 E생 남성으로, 피고 병원에서 좌상엽 폐엽절제술을 받은 사람이다.

원고는 2019. 11. 22.경 실시된 건강검진에서 '저선량 흉부 CT 검사 결과 좌상엽에 폐결절이 있고, 2018. 8. 3. 검사와 비교하여 크기가 10mm에서 15mm로 증가하였는바, 결핵(TB with tuberculoma)의 가능성이 다소 높아 보이나 폐암의 가능성도 배제할 수 없으므로, 호흡기내과 진료를 받고 조직검사도 고려하라'는 취지의 판정을 받았다.

원고는 2019. 12. 10. 피고 병원 호흡기내과를 방문하였고, 피고 병원 호흡기내과 전문의 F는 원고가 결핵인지를 확인하기 위해 결핵균 배양검사, 항산균도말검사와 PCR 검사(핵산증폭검사) 등을 시행하였다. 원고는 2019. 12. 17. 피고 병원 호흡기내과를 다시 방문하였고, F는 2회에 걸친 항산균도말검사 결과(음성)와 PCR 검사 결과(음성), 흉부 CT 영상 등을 기초로 원고의 병변을 폐암으로 의증하고, 결핵균 배양검사 결과가 나오지 않은 상황에서 흉부외과에 협진을 요청하였다.

원고는 2019. 12. 17. 피고 병원 흉부외과 전문의 G으로부터 진료를 받았는데, G은 원고의 병변을 폐암으로 의증하고, 흉강경을 통한 좌상엽 폐엽절제술을 계획하였다. 원고는 다음 날인 2019. 12. 18. 피고 병원 흉부외과 전문의 H으로부터 진료를 받았는데, H은 폐암일 가능성이 높으므로 수술이 필요하다는 소견을 밝혔고, 원고는 수술 전 검사를 위해 2018. 12. 19. 피고 병원에 입원한 후 PET-CT, routine CT, 기관지내시경, brain MRI 등의 검사를 받고 2019. 12. 21. 퇴원하였다.

원고는 폐 흉강경 수술을 위해 2019. 12. 25. 피고 병원에 입원하였고, 피고 병원 흉부외과 전문의 I으로부터 수술에 대한 설명을 들었는데, 당시 원고가 서명한 '폐엽 절제술 동의서'에는 수술의 필요성, 수술의 내용이 아래와 같이 기재되어 있었다.

H은 2019. 12. 26. 12:30부터 16:10까지 원고의 좌상엽 폐엽(약 20 × 11 × 4cm)과 종격동 림프절을 절제하는 수술(이하 '이 사건 수술'이라 한다)을 시행하였는데, 이 사건 수술 중 림프절 전이 여부를 확인하기 위해 쐐기절제술을 통해 취득한 1검체가 14:24경 피고 병원 병리과에 접수되었고, 폐엽절제 이후에 폐암 여부를 확인하기 위한 3검체가 15:10경 피고 병원 병리과에 접수되었다.<1> H이 수술기록지에 기재한 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. <2> <3> 사. 이 사건 수술 과정에서 접수된 폐조직에 대한 동결절편검사 결과가 만성 감염(결핵 등)에서 흔히 나타나는 조직반응인 '만성 육아종성 염증'으로 보고되었고, 이후 일반 병리조직검사용 검체에서도 '만성 육아종성 염증'이 확인되었으며, 2020. 1. 2. 피고 병원 호흡기내과에서 2019. 12. 10.경 의뢰한 결핵균 배양검사가 '결핵 양성반응'으로 보고되었다. 한편, 원고는 2019. 12. 31. 피고 병원에서 퇴원하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제15호증의 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 주장의 요지 1) 피고 병원 의료진이 이 사건 수술 등을 하는 과정에서 아래와 같이 피고 병원 의료진에게 의료상 과실이 있을 뿐 아니라, 설명의무도 위반하였다.

진단 및 수술상의 과실 피고 병원 의료진은 폐결핵 확진에 필수적인 배양검사 결과를 기다리지 않았을 뿐 아니라, 영상 및 육안 검사만으로는 폐결핵 병변과 폐암 병변을 명확히 구분할 수 없음에도 별도의 조직검사 없이 영상 및 육안 검사 결과 등만을 기초로 원고의 병변을 폐암으로 확신하고 폐암에 걸리지 않은 원고를 상대로 이 사건 수술을 시행한 것인바, 진단 및 수술상의 과실이 인정된다.

설명의무 위반 피고 병원 의료진은 폐결핵 진단에 필요한 배양검사가 진행 중인 사실을 알리지 않았고, 조직검사 후 폐엽절제술을 시행하겠다고 설명하였음에도 이를 위반하였으며, 조직검사 없이 폐엽절제술을 시행하는 것에 대하여 설명하고 이에 대해 동의를 받은 사실도 없는바, 피고 병원 의료진의 설명의무 위반이 인정된다. 만약 원고가 이에 대해 설명을 들었다면 배양검사 결과가 나오거나 조직검사를 받기 전에는 이 사건 수술을 하지 않았을 것인바, 피고 병원 의료진의 설명의무 위반과 원고의 장해 사이에 인과관계도 인정된다.

위와 같이 피고 병원 의료진은 의료상 주의의무 및 설명의무를 위반하였으므로, 피고는 원고에 대하여 피고 병원 의료진의 사용자로서 불법행위책임 또는 진료계약의 당사자로서 채무불이행책임을 부담한다. 따라서 피고는 원고에게 732,968,067원(= 일실이익 694,970,627원 + 기왕 치료비 2,997,440원 + 위자료 35,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 주장의 요지

피고 병원 의료진은 원고에 대한 여러 검사 결과 및 의학적 정보를 근거로 원고의 병변을 폐암으로 의증하고, 그에 필요한 이 사건 수술을 한 것인바, 진단 및 수술상의 주의의무 위반이 인정되지 않는다. 또한 피고 병원 의료진은 원고에 대하여 폐엽절제술이 시행될 것임을 설명하고, 이에 대한 동의를 받았으므로, 설명의무 위반도 인정되지 않는다.

설령 피고 병원 의료진의 주의의무 위반이나 설명의무 위반이 인정된다고 하더라도 원고의 노동능력상실률은 맥브라이드 평가기준이 아닌 J단체 장애평가기준에 따라 산정되어야 하고, 위 J단체 장애평가기준에 의할 경우 원고의 노동능력상실률은 0%이므로, 원고의 일실이익 청구는 이유 없다.

책임의 근거

진단 및 수술상의 과실

관련 법리 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다. 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다. 또한 진단은 문진·시진·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 터잡아 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로, 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 그 과정에 있어서 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 내에서 그 의사가 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터잡아 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져 보아야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2007다55866 판결 등 참조).

구체적인 판단 갑 제2, 3, 10, 11호증, 갑 제15호증의 1의 각 기재, 이 법원의 K병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과 및 2023. 4. 6.자, 2023. 8. 24.자 사실조회회신 결과(이하 위 병원에서 감정을 한 호흡기내과 전문의를 'K병원 감정의'라 한다), 이 법원의 서울대병원장에 대한 진료기록감정촉탁, 보완감정촉탁 결과 및 2023. 6. 14.자 사실조회회신 결과(이하 위 병원에서 감정을 한 호흡기내과 전문의를 '서울대병원 감정의'라 한다)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고 병원 의료진이 결핵균 배양검사를 확인하거나, 조직검사를 통해 페암을 확인하는 절차를 거치지 않은 채 원고의 좌상엽 폐엽 및 림프절을 절제하는 이 사건 수술을 시행한 것은 의사에게 요구되는 진단 내지 수술상의 주의의무를 위반한 것이라고 봄이 타당하다.

피고 병원 호흡기내과 의료진은 객담 도말검사, 객담 PCR 검사, 외부에서 촬영된 흉부 CT 판독을 기초로 원고의 병변을 결핵이 아닌 폐암으로 의증하고 흉부외과에 협진을 외뢰하였다. 그러나 1 K병원 감정의가 '객담 도말검사의 민감도는 배양에 비해 25~80% 정도로 낮으므로, 결핵균이 발견되지 않았다고 하여 음성으로 확진할 수 없다. PCR 검사는 도말 양성 객담에서 결핵균을 검출하는 민감도가 90~100%로 매우 높으나, 도말 음성 객담에서의 민감도는 상대적으로 낮으므로, 객담 PCR 검사에서 결핵균이 발견되지 않았다고 하여 음성으로 확진할 수 없다. 객담 도말과 PCR 검사에서 결핵균이 확인되지 않았다고 하더라도 배양검사 결과를 확인해야 한다'는 의견을 밝힌 점(진료기록감정촉탁회신 4, 5면), 2 L 및 M학회, 질병관리본부가 발간한 '결핵 진료지침(3판)'에는 배양검사가 결핵을 확진하기 위한 가장 중요한 검사라고 기재되어 있는 점(7면), 3 피고 병원 호흡기내과 의료진은 원고의 흉부 CT 영상도 고려하였으나, 아래 (2)항에서 살펴보는 바와 같이 흉부 CT로는 폐결핵과 폐암 병변을 구분하기 어려운 점, 4 서울대학교병원 의학정보는 결핵균 검사와 관련하여 '결핵균은 그 특성상 배양에 오랜 시간이 걸리므로 대개 8주까지 배양 결과를 확인해야 하나 배양 양성은 3~4주 정도에 가장 많이 나온다'고 설명하고 있고(4면), 실제로 피고 병원 호흡기내과에서 2019. 12. 10. 의뢰한 배양검사에서 결핵균 검출이 보고된 시점이 검사 의뢰로부터 약 3주가 경과한 2020. 1. 2.인 점, 4 피고는 결핵 진료지침을 기초로 두 개의 검체로 객담 도말검사를 할 경우 정확도가 90% 이상으로 증가한다고 주장하나, 위 자료는 이미 도말검사로 결핵확진된 환자 중에 90%가 두 개의 객담으로 진행한 도말검사로 양성이 나왔다는 의미로 피고 주장과는 다른 의미인 점(서울대병원 감정의의 2024. 7. 26.자 보완감정촉탁회신 1면, 나. 1)항), 5 그런데 피고 병원 호흡기내과 의료진은 결핵균 배양검사 결과를 기다리지 않았고, 배양검사가 진행 중인 사실을 흉부외과에 전달하지도 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고 병원 호흡기내과 의료진은 원고에 대한 흉부 CT검사, 객담 도말검사, 객담 PCR 검사만으로는 폐결핵 가능성을 배제할 수 없었으므로, 배양검사 결과를 기다리거나, 적어도 이를 흉부외과에 전달하였어야 함에도 이러한 조치를 취하지 않았다.

피고는, 피고 병원 흉부외과 의료진이 흉부 CT, PET-CT 등의 영상 검사, 흉강경을 통한 육안 검사 등을 통해 원고의 병변이 폐암이라는 상당한 확신을 가진 것이므로, 진단상의 과실이 없다고 주장한다. 그러나 1 K병원 감정의가 '흉부 저선량 CT 및 흉부 CT만으로는 폐암을 확진할 수 없다. PET-CT만으로 폐암 확진이 가능하지 않고, PET-CT의 단점은 비교적 위양성(암이 아님에도 암으로 보이는 경우)이 높다는 점이다. 원고의 흉부 CT 및 PET-CT 영상에서 폐암과 폐결핵이 확실히 감별되지 않는다'고 회신하였고(진료기록감정촉탁회신 5, 6면, 2023. 4. 6.자 사실조회회신 7면), 서울대병원 감정의도 'CT, PET-CT만으로는 폐암과 폐결핵의 명확한 구분이 가능하지 않다'고 회신한 점(2024. 7. 26.자 보완감정촉탁회신 2면), 2 K병원 감정의는 '폐암의 흉막 유착, 오목현상(Dimpling), 흉막 혈관화 등의 현상은 폐암에서만 나타나는 현상이 아니다'고 회신하였고(진료기록감정촉탁회신 14면), 서울대병원 감정의도 '육안소견으로 폐암을 확진할 수 없다. 외관만으로 염증과 폐암을 명확히 구분할 수 없다'고 회신한 점(2023. 6. 14.자 사실조회회신), 3 N학회 발간 '폐암환우를 위한 Q and A 무엇이든 물어보세요.'에서 흉부 CT만으로는 폐암 여부를 정확히 알기 어렵다고 설명하고 있고(55면), N학회에서 발간한 '폐암의료지침'에도 'PET-CT는 정상 조직과 악성 조직을 구분하는데 유용하지만, 결핵종, 히스토플라스모증, 류마티스양결절처럼 육아종성 질병이나 다른 염증성 질병 등의 비악성 질환들에도 검사상 양성으로 나올 수 있다'고 기재되어 있는 점(42면) 등을 종합하여 보면, 영상 소견, 육안 검사 및 병변의 외관만으로 폐암과 폐결핵을 구분하는 것은 어렵다고 보인다. 나아가 1 앞서 본 바와 같이 배양검사 결과 없이 폐결핵 가능성을 배제할 수 없고, 피고가 들고 있는 영상 및 육안 검사 등만으로는 폐결핵과 폐암을 구분하는 것이 어려운 점, 2 K병원 감정의가 '조직검사와 폐엽절제술을 동시에 진행하는 경우 쐐기절제술로 조직검사를 시행하고 이어 암이 확인이 되면 폐엽절제술을 시행한다. 수술기록지를 보면 diagnostic wedge resection(쐐기절제술)이 가능한 상태였으므로 조직검사가 전혀 불가능한 상태가 아니다. 이 사건 수술 당시 폐엽절제술을 시행할 상당한 확신을 확보했다고 할 수 없다'고 회신한 점(2023. 4. 6.자 사실조회회신 4, 8, 9면), 3 서울대병원 감정의도 'CT 소견으로는 쐐기절제술이 전혀 불가능했다고 볼 수 없다'고 회신한 점(2024. 7. 26.자 보완감정촉탁회신 3면),<4> 4 '폐암의료지침'에도 '수술 전까지 조직검사를 통한 조직학적 진단이 이루어지지 않은 경우 수술 중 조직학적 진단을 내린 후 해부학적 폐절제를 하는 것을 권장한다. 대부분의 경우 스테플을 이용한 기절제를 한 후 이를 동결절편검사를 하여 확진할 수 있다. 드물지만 조직검사를 할 수 없는 경우 조직검사 없이 폐엽절제술을 시행하지만 폐엽절제술 이상의 수술은 암이라는 상당한 확신없이는 시행하지 말아야 한다'고 기재되어 있는 점(52면) 등을 종합하여 보면, 피고 병원 의료진은 이 사건 수술 과정에서 조직검사를 선행하여 폐암 여부를 확인한 후 폐엽을 절제하여야 함에도 이러한 조직검사 없이 폐엽을 절제한 잘못이 있다.

이와 관련하여 피고 병원 의료진은 조직검사를 선행하지 않고 이 사건 수술을 한 것은 폐암 세포의 파종 위험, 원고의 나이 및 상태 등을 고려한 것이므로, 적절했다고 주장한다. 그러나 1 K병원 감정의는 '생검 및 수술 중 암이 퍼진다는 것은 과학적 근거가 없고, 쐐기절제술과 기관지내시경 검사에는 파종이 거의 일어나지 않는다'고 회신하였고(진료기록감정촉탁회신 8면, 2023. 4. 6.자 사실조회회신 5면), N학회 발간 '폐암환우를 위한 Q and A 무엇이든 물어보세요.'에서도 조직검사로 암이 퍼지지 않는다고 설명하고 있으므로(62면), 파종 위험을 고려한 것이 적절했다고 볼 수 없는 점, 2 피고는 원고가 당시 만 34세의 젊은 남성으로 신진대사율이 높은 젊은 환자의 경우 폐암이 빠르게 진행될 가능성을 배제할 수 없었다고 주장하나, K병원 감정의가 원고와 같은 젊은 환자라고 하여 암종이 더 빠른 진행을 보인다는 것은 근거가 없고, 원고가 폐암이라고 하더라도 병기 진행이 평균과 비슷하다는 취지의 감정의견을 밝혔으므로(2023. 8. 24.자 사실조회회신 6, 8면), 원고의 나이를 고려한 것이 적절하다고 볼 수 없는 점, 3 원고는 15년 전부터 흡연하였으나 실제 흡연기간은 5년으로 하루 흡연양도 3~5개피로 많지 않았고(갑 제15호증의 1 46/200면), 조모가 고령에 폐암에 걸린 것 외에 다른 친족들에게 폐암 발생이 확인되지도 않았으므로, 원고의 흡연력이나 가족력을 고려한 것이 적절했다고 보기 어려운 점, 4 피고 병원 의료진이 이 사건 수술 과정에서 동결절편검사를 하였을 경우에 소요되는 시간은 쐐기절제술 시행 시간을 고려하더라도 40~70분 정도에 불과하고(서울대병원 감정의의 2023. 6. 14.자 사실조회회신), 위 시간이 추가로 소요됨으로서 원고의 생명, 신체에 위중한 결과가 발생할 위험이 있었다고 볼 근거가 없는 점, 5 그 외에 피고 병원 의료진이 조직검사 없이 이 사건 수술을 시행할 합리적인 사유가 있었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고가 드는 사정만으로 피고 병원 의료진이 동결절편검사와 같은 조직검사 없이 이 사건 수술을 시행하기로 결정한 것이 최선의 조치였다고 보기 어렵다.

위와 같은 제반 사정을 고려하면, 피고 병원 의료진은 결핵 가능성을 배제하기 위해 필요한 배양검사 결과를 확인하지 않았고, 합리적인 사유 없이 폐암 확인을 위해 필요한 조직검사를 하지 않은 채 원고의 병변을 폐암으로 확신하고 이 사건 수술을 시행한 것인바, 원고 병원 의료진의 진단 내지 수술상의 과실이 인정된다.

설명의무 위반

관련 법리 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 응급환자라는 등의 특별한 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 또는 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험, 시술 전 환자의 상태 및 시술로 인한 합병증으로 중대한 결과가 초래될 가능성의 정도 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다217974 판결 등 참조). 또한 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 특별한 사정이 없는 한 의사 측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2017다248919 판결 등 참조).

구체적인 판단 앞서 든 증거, 갑 제13호증의 1, 갑 제14호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고 병원 의료진이 원고에게 결핵균 배양검사가 진행 중이라는 사실을 알리지 않은 것과 이 사건 수술 전에 설명한 내용과 달리 이 사건 수술을 시행하거나, 조직검사 없이 이 사건 수술이 시행될 수 있다는 점 등에 대하여 설명하지 않은 것은 원고의 자기결정권을 침해한 것에 해당한다.

피고 병원 호흡기내과 의료진은 2019. 12. 17.자 진료 당시 원고에게 결핵균 배양검사가 진행 중이라는 사실을 알리지 않았고, 흉부외과에 배양검사가 진행 중이라는 내용을 전달하지도 않았다. 이와 관련하여 원고는 일관되게 결핵균 배양검사가 진행 중이라는 말을 들었으면 배양검사를 기다린 후 폐엽절제술을 받는 방법을 택했을 것이라고 주장하고 있는바, 서울대병원 감정의가 '조직검사 전에 결핵 검사의 최종 결과가 나오지 않았으므로, 조직검사에 앞서 결핵을 완전히 배제할 수 없다는 점을 알리는 것이 타당하다. 결핵균 배양검사의 최종 결과가 나오지 않았으므로, 온전한 정보가 없는 상태에서 조직검사를 받는 것을 결정한 것으로 볼 수 있다. 검사나 치료 방법의 선택은 환자의 위임에 따라 의사가 하더라도 최종적으로 환자의 승인이 필요하므로, 최종 결정은 환자가 하는 것이 맞다. 환자가 배양검사 결과를 기다려 보는 것을 선택할 가능성도 있었다고 판단된다'고 회신한 점(2024. 7. 26.자 감정보완촉탁회신 2, 3면), 원고가 2019. 12. 17. F로부터 진료를 받을 당시 치료방법보다는 원고의 상태(병기 등)에 대하여 더 관심을 보였던 점(갑 제14호증의 1 4면), 이 사건 수술 당시 원고의 보호자였던 O 역시 '원고와 O 모두 암이 아닐 수도 있으므로, 폐엽을 절제하는 범위에 많은 신경을 썼다'는 내용이 포함된 사실확인서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 원고가 결핵균 배양검사가 진행 중인 사실을 고지받았다면, 그 결과를 기다린 후 폐엽 절제술을 고려하였을 가능성이 크다고 보인다.

이 사건 수술 전에 원고가 서명한 '폐엽절제술 동의서'에는 조직검사를 거친 후에 폐엽절제술을 시행한다고 명시적으로 기재되어 있지는 않다. 그러나 위 '폐엽절제술 동의서'의 수술의 필요성, 장점 항목은 “진단목적 : 병리적 확진 목적, 절제술 시행여부 및 절제 범위 결정, 내과적 치료 시행 여부 및 예후 판정 목적으로 의심 변병에 대한 쐐기 절제술, 림프절 절제술이 필요합니다.”라고 기재되어 있고, 그 아래 “치료목적 : 악성 종양으로 판명된 병변 부위의(수술 전 경피적 생검 또는 수술후 갱검 후, 생존률을 높이기 위해) 쐐기절제술/엽절제술/전폐절제술이 필요합니다.”라고 기재되어 있는바, 일반인의 입장에서는 진단목적의 조직검사 후에 폐암이 확인되면, 치료목적으로 폐엽절제술이 시행되는 것으로 인식할 가능성이 크다고 보인다. 나아가 원고와 I의 2019. 12. 31.자 대화녹취록에 의하면 I이 '이 사건 수술에 대한 동의를 받으며, 조직검사 후에 폐엽절제술을 시행할 것이라고 설명했고, 그게 일반적인 절차인데 이번에는 그렇게 안했다'는 취지로 말한 사실이 인정되고, O가 '원고가 폐엽 전체를 자르는 것은 싫으므로, 수술을 두 번 하더라도 내일(2019. 12. 26.) 폐엽절제는 싫다고 하니, 의사가 조직검사는 수술방에서 30분이면 결과가 나오고 90%의 확률로 암 확인이 가능하며 암일 경우에만 부분 절제를 하므로, 당일에 수술하는 것이 좋다고 설명했다. 원고가 수술을 꼭 한 번에 진행해야 하는지 여러 번 물었고, 설명해준 의사분께서 본인도 수술실에 들어가므로 본인이 설명한 절차대로 조직검사를 먼저하고 절제하는 방식으로 수술이 이루어질 것이라고 말했다'는 취지의 사실확인서를 작성하였는바, 이에 의하면 피고 병원 의료진이 조직검사 후 폐엽절제술을 시행하겠다고 설명한 것으로 판단된다.

설령 이와 달리 조직검사 후 폐엽절제술을 시행하겠다는 내용이 설명되지 않았다고 하더라도 조직검사 없이 폐엽절제술을 시행하는 것은 환자의 입장에서는 영구적 신체 손실의 가능성이 있는 커다란 위험을 감수하는 것인바, 이러한 내용이 사전에 환자에게 설명되어야 한다고 보이고, 서울대병원 감정의 역시 '어느 사유로든 조직검사 없이 폐엽절제 가능성이 있다면 수술동의서에 반영해야 한다'는 의견을 밝힌 바 있는데{2024. 7. 26.자 보완감정촉탁회신 3면, 라.7)항}, 피고가 원고에게 조직검사 없이 폐엽절제를 할 수 있다는 내용을 설명하였다고 볼 증거가 없다. 또한 수술 도중에 조직검사 없이 폐엽절제술을 시행해야 할 필요성이 생겼다고 하더라도 이에 대한 보호자의 동의가 있어야 하는데, 피고는 보호자의 동의를 얻지 않았을 뿐 아니라, 보호자의 동의 없이 폐엽절제술을 시행할 정도로 급박한 사정이 있었다고 보기도 어렵다.

이와 같이 피고 병원 의료진이 원고에게 결핵균 배양검사가 진행 중인 사실을 알리지 않은 것과 사전 설명과 달리 수술하거나, 조직검사 없이 폐엽절제술을 진행하는 것에 대해 알리고 이에 대한 동의를 얻지 않은 것은 설명의무 위반에 해당하고, 만약 원고가 이러한 사정을 고지받았다면 이 사건 수술에 응하지 않았을 것으로 판단되는바, 피고의 설명의무 위반과 원고의 장해 사이에 상당인과관계도 인정된다.

소결론 피고 병원 의료진은 의료상 주의의무와 설명의무를 각 위반하여 결핵 판정에 필수적인 배양검사 결과 확인 및 폐암 확인에 필수적인 조직검사를 거치지 않은 채 실제로는 폐암에 걸리지 않은 원고의 좌상엽 폐엽을 절제하였는바, 피고는 피고 병원 의료진의 사용자로서 피고 병원 의료진이 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(원고의 불법행위에 기한 손해배상청구를 일부 받아들이고, 인정된 손해배상액이 이와 선택적 청구의 관계에 있는 진료계약상의 채무불이행책임과 동일하다고 판단되므로, 진료계약상의 채무불이행책임에 대해서는 나아가 판단하지 않는다).

책임의 제한 의사 등이 진료상 과실로 환자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 의사 측 과실의 내용 및 정도, 진료의 경위 및 난이도, 의료행위의 결과, 해당 질환의 특성, 환자의 체질 등 제반 사정을 참작하여 손해 분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있는데(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다3162 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다223835 판결 등 참조), 이 사건 수술 경위와 목적, 원고의 현재 폐 기능 상태, 아래 4. 나. 3)에서 살펴보는 바와 같이 원고의 노등능력상실률을 판단함에 있어 맥브라이드 평가기준을 적용함으로써 원고의 손해가 다소 과다하게 산정될 수 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 이 사건 수술로 입은 원고의 모든 손해를 피고에게 부담시키는 것은 형평의 원칙에 어긋나므로, 피고의 배상책임의 범위를 70%로 제한하기로 한다.

적극적 손해(기왕치료비) 갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 이 사건 수술로 인한 치료비 등으로 합계 3,004,440원<5>을 지출한 사실이 인정되므로, 원고가 청구한 바에 따라 2,997,440원을 인정한다.

소극적 손해(일실이익) 원고가 이 사건 사고로 입은 일실수입 상당의 손해는 아래의 인정사실 및 평가내용을 기초로 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법(호프만식 계산법)에 따라 이 사건 수술 당시의 현가로 산출한다. 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않은 것은 배척한다.

인적사항: [별지] 손해배상액 계산표의 '기초사항'란 기재와 같다.

가동기간 및 소득기준

원고가 구하는 바에 따라 이 사건 수술일 이후인 2020. 1. 1.부터 정년퇴직(만 60세) 예정일인 2045. 9. 15.까지의 기간 불법행위 당시 일정한 수입을 얻고 있던 피해자의 상실수입손해액은 객관적이고 합리적인 자료에 의하여 그 피해자가 사고 당시에 실제로 얻고 있었던 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 한다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다37642 판결 등 참조). 살피건대, 갑 제33호증의 1 내지 4(근로소득 원천징수영수증)의 기재에 의하면, 원고가 P 주식회사로부터 2019년부터 2022년까지 아래와 같은 급여를 지급받은 사실이 인정되는바, 원고는 2020년부터 2022년까지는 전년도 소득 이상의 급여를 지급받았고, 2023년부터 정년에 도달하는 날까지는 적어도 2022년 소득과 같은 금액의 급여를 지급받을 수 있을 것으로 추인되므로, 이를 일실수입 산정의 기초가 되는 소득기준으로 본다.

정년 다음 날인 2025. 9. 16.부터 가동기간 종료일(만 65세)인 2050. 9. 15.까지의 기간 정년 다음 날인 2045. 9. 16.부터 가동기간이 종료되는 2050. 9. 15.까지는 도시일용노동에 종사하는 보통인부의 노임(월 20일 가동) 상당을 월 소득으로 본다. 이에 대하여 원고는 월 22일 가동일수를 적용해야 한다고 주장하나, 우리나라는 2003. 9. 15. 법률 제6974호로 근로기준법을 개정하여 1주간 근로시간의 상한을 44시간에서 40시간으로 줄이면서 그 시행일을 사업 규모에 따라 단계적으로 정한 결과 2011. 7. 1.부터는 원칙적으로 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업이나 사업장에 적용되는 등 근로현장에서 근로시간의 감소가 이루어졌고, 이와 아울러 근로자들의 월 가동일수가 지속적으로 감소하는 경향을 보이고 있으며, 대통령령인 「관공서의 공휴일에 관한 규정」의 개정 등으로 대체공휴일이 신설되고 임시공휴일의 지정도 가능하게 되어 연간공휴일이 증가하는 등 사회적·경제적 구조에 지속적인 변화가 있었고, 근로자의 삶의 질 향상과 일과 삶의 균형이 강조되는 등 근로여건과 생활여건의 많은 부분도 과거와 달라졌다. 또한 고용노동부가 매년 실시하고 있는 통계법에 의해 지정통계로 지정된 법정통계조사인 고용형태별 근로실태 조사의 고용형태별·직종별·산업별 최근 10년간 월평균 근로일수 등에 의하면 과거 대법원이 도시 일용근로자의 월 가동일수를 22일 정도로 보는 근거가 되었던 각종 통계자료 등의 내용이 많이 바뀌어 그대로 적용하기 어렵게 되었다. 이러한 여러 사정을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 수술일 당시 도시 일용근로자의 월 가동일수를 20일을 초과하여 인정하기는 어렵다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2020다271650 판결 참조).

노동능력상실률 원고는 맥브라이드 평가기준 중

일실수입 계산 [별지] 손해배상액 계산표의 '일실수입'란 기재와 같고 합계 686,335,290원이다.

책임의 제한(과실상계 후 재산상 손해) 482,532,911원{= 689,332,730원(= 적극손해 2,997,440원 + 소극손해 686,335,290원) × 피고의 책임비율 0.7} 라. 위자료 이 사건 수술의 경위, 피고의 과실 내용과 정도, 원고가 입은 피해의 정도 등 변론 과정에 나타난 여러 제반 사정들을 참작하여 원고의 위자료를 30,000,000원으로 정한다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상금 512,532,911원(= 482,532,911원 + 30,000,000원} 및 이에 대하여 이 사건 수술일 이후로써 원고가 구하는 2020. 1. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2025. 7. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.