서울서부지방법원 2023. 10. 27. 선고 2023나40530 판결

본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 15,572,200원 및 이에 대하여 2020. 4. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

반소: 원고는 피고에게 4,015,179원 및 이에 대하여 2020. 4. 28.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

본소: 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고의 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 5,572,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

반소: 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 원고에 대하여 피고에게 3,371,844원을 초과하여 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 피고의 반소 청구를 기각한다.

당사자 주장의 요지

원고

피고

피고는 근로자에 해당하므로, 근로기준법의 보호를 받는다. 이 사건 계약서 제7조 제2항은 근로기준법 제20조에 위반되어 무효이므로, 원고는 위 조항을 근거로 하여 피고에게 지급을 구할 수 없다.

원고와 피고는 기본급 1,200,000원에 하루 수강생 10명이 초과할 경우 초과한 1명 당 10,000원씩 인센티브를 지급받는 것으로 임금에 관한 합의를 하였고, 피고는 그 합의에 따라 임금을 지급받았다. 피고는 2018. 7.부터 2020. 2.까지 원고로부터 임금과 별개로 지급받은 선금이 없으므로, 원고에게 반환할 금원이 없다.

판단

근로자성에 관한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 참조).

갑 제1, 6, 8, 9, 10, 17호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자로 인정함이 타당하다.

원고와 피고는 프리랜서 용역계약이라는 이름의 계약을 체결하였으나, 피고는 약 3주간 실습기간(강의 참관)을 거친 후 이 사건 계약서를 작성하였고, 이 사건 계약서 제3조 제3항에서 ‘처음 2~3개월은 계약금액의 80%만 지급하는 것’으로 정하였으며, 그에 따라 피고는 이 사건 계약서를 작성한 이후 처음 3개월간 평소 금액보다 적은 임금<3>을 지급받았다. 프리랜서는 일반적으로 실습단계 내지 수습단계를 거치지 않을 것으로 보이는바, 피고를 프리랜서로 보기는 어렵다.

원고와 피고는 이 사건 계약서를 작성하면서 강의장소는 이 사건 학원으로, 강의시간은 월요일 7시간, 수요일 7시간, 목요일 7시간, 금요일 9시간, 토요일 8시간으로 정하였고, 결근 시 200,000원, 지각 시 30,000원, 조퇴 시 100,000원, 강의 장소이탈 시 1,000,000원을 지급해야 한다고 정한바, 근무시간과 근무장소에 관하여 원고의 구속을 받았다고 볼 수 있다.

원고는 피고에게 카카오톡 메시지 또는 이메일을 통하여 이 사건 학원의 수강생 등록, 기타 업무 등을 지시하였고, 피고는 원고에게 등록한 수강생 및 그 결제자료, 수강생의 환불내역, 기타 업무 수행내용 등을 보고하였다.

이 사건 학원의 실장이었던 G은 피고를 포함한 이 사건 학원 강사들의 강의를 모니터링 하였다. G은 수강표를 만들어 피고의 근무일마다 피고에게 전달하였고, 피고는 매주 월요일 한 주간의 수강표를 정리하여 원고에게 보고하였다.

피고는 2020. 3. 14. 결근하였는데, 원고는 위 손해배상 규정에 근거하여 피고의 결석, 강의 장소 이탈을 이유로 1,200,000원을 공제한 임금만 지급하는 방식으로 피고의 출근시간, 출근장소를 관리·감독하였다.

피고가 프리랜서였다면 자신의 의사대로 강의를 미루거나 취소할 수 있어야 할 것으로 보이나, 피고는 배정된 강의를 미룬다거나 취소할 수 없었다. 피고를 포함한 이 사건 학원의 강사들은 배정된 강의를 하지 못할 경우에는 대체 강사를 구해야 했고 원고에게 이를 보고하였다.

강의에 필요한 대부분의 비품은 원고가 피고에게 제공하거나 피고가 구입 후 원고에게 구매대금을 청구하였다.

피고는 이 사건 학원에서 약 2년 5개월을 근무하는 동안 주 5일에 약 30~ 40시간을 근무하여 다른 업종을 겸직을 하는 것이 어려웠을 것으로 보이고, 피고의 영업으로 이 사건 학원에 새로운 수강생을 등록하게 한다고 하더라도, 그로 인해 피고는 수강생의 월 등록금액인 155,000원(갑 제8호증)의 1/31에 불과한 5,000원(이에 관하여 뒤에서 자세히 살펴본다)만을 취득한 것으로 보인다.

원고는 2020. 2. 25. 코로나 바이러스 확산 방지를 위해 교육부 권고 지침에 따라 이 사건 학원을 휴원하면서 피고로부터 2020. 2. 25.부터 2020. 3. 7.까지 무급으로 휴직하는 것에 관한 휴직동의서를 받았다. 휴직동의서에는 “해당 임금은 통상 임금에 포함하지 않음(무급)”이라고 기재되어 있는바, 근로기준법상 용어인 ‘통상임금’이란 표현을 사용함으로써 원고가 사용자이고 피고가 근로자라는 것을 전제하고 있다. 이를 보아 원고도 자신이 사용자이고 피고가 근로자임을 이전부터 인식하고 있었던 것으로 보인다.

약정에 근거한 청구에 관한 판단

근로기준법 제20조는 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에서 더 나아가 위약금이나 손해배상금을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로, 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약을 해지할 수 있도록 보호하려는 데에 위 규정의 취지가 있다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다202272 판결 참조).

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고는 피고의 근로기간을 2017. 11. 23.부터 2021. 11. 22.까지로 정하면서 피고가 근로기간 만료 전에 업무를 중단하면 원고에게 손해배상 10,000,000원 및 선금으로 나누어서 받았던 대금을 지급하라는 약정을 한 사실은 인정되나, 위 법리에 비추어 보면 위 약정은 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약으로서 강행규정인 근로기준법 제20조에 위배되어 무효이다. 따라서 위 약정에 근거한 원고의 청구는 이유 없다.

설령 원고의 선금과 관련된 주장을 원고가 피고에게 계약기간을 준수할 것을 조건으로 2018. 7.부터 2020. 2.까지 5,572,000원을 지급하였는데 피고가 계약을 중도에 파기함으로써 조건이 불성취되어 위 5,572,000원을 부당이득반환을 구한다는 취지로 선해한다고 하더라도, 위와 같은 조건이 있었는지 인정할 아무런 증거가 없고, 또한 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 임금 이외에 5,572,000원을 추가로 지급하였다고 볼 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

당사자 주장의 요지

피고

원고

판단

월 임금 약정에 관한 판단

피고는 원고의 근로기준법위반 등의 수사단계에서부터 기본급 1,200,000원에 학생 수 10명을 초과할 경우 1명 당 5,000원씩 지급하기로 정하였다고 진술하였고, 이에 근거하여 원고가 피고에게 2020. 2.분 임금 655,846원, 2020. 3.분 임금 553,849원, 퇴직금 2,805,484원을 지급하지 않았다는 등의 이유로 원고에 대한 위 약식명령이 확정되었다.

피고와 함께 근무하였던 H(2015. 11.경부터 2019. 3.까지 이 사건 학원에 근무하였다)도 원고의 근로기준법위반 등에 관한 서울지방고용노동청 근로감독관(특별사법경찰관)과의 통화에서 참고인으로서 피고와 마찬가지로 기본급 1,200,000원에 인센티브를 받았다는 취지로 진술하였다.

원고는 이 사건 학원에서 2016. 1. 12.부터 2016. 12. 31.까지 근무한 I에 의해 제기된 임금체불 진정사건에서 I에게 지급한 임금으로 기본급 1,150,000원에 인센티브(원생수 1일 10명 이상이면 인당 5,000원)를 추가로 지급하였음을 인정하였다.

원고가 피고에게 매월 지급한 임금은 이 사건 계약서 제3조 제3항[일일 수강생 10명까지는 1명 당 월 20,000원(제세공과금 3.3% 별도), 10명 이후에는 1명 당 5,000원으로 계산]에 따라 계산한 금액을 상회한다. 이에 대해 원고는 그 차액만큼은 임금으로 지급된 것이 아니라 피고의 요청에 따라 선금으로 지급된 것이라고 주장하나, 원고가 선금으로 지급하였다는 금액이 일정하지 않고 어떠한 기준으로 산정되었는지 알 수 없는 점, 그에 반해 원고가 피고에게 2018. 3.부터 2018. 6.까지 임금으로 1,160,400원을 지급한바, 1,160,400원은 기본급 1,200,000원에서 사업소득세 3.3%를 공제한 금액과 정확히 일치하는 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장은 믿을 수 없다.

미지급 임금 및 퇴직금에 관한 판단

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고의 피고에 대한 미지급 임금은 1,209,695원(= 2020. 2.분 미지급 임금 655,846원 + 2020. 3.분 미지급 임금 553,849원), 미지급 퇴직금은 2,805,484원으로 인정함이 타당하다.

피고는 원고의 체불임금 등을 이유로 서울지방고용노동청에 진정을 제기하였고, 서울지방고용노동청은 수사를 통해 원고가 피고에게 임금 1,209,695원(= 2022. 2.분 미지급 임금 553,849원 + 2022. 3.분 미지급 임금 655,846원)과 퇴직금 2,805,484원[= 평균임금 39,098.95원 × 30 × (873 ÷ 365), 원 미만 반올림]을 지급하지 않았음을 확인하였다.

원고는 피고에게 임금 1,209,695원과 퇴직금으로 2,805,484원을 지급하지 않았다는 등의 이유로 벌금 2,000,000원의 위 약식명령을 발령받았고, 위 약식명령은 확정되었다.

원고는 피고의 월 임금을 일일 수강생 10명까지는 1명 당 월 20,000원, 10명 이후에는 1명 당 5,000원으로 계산하여 지급하기로 정하였다는 전제에서 미지급 임금과 퇴직금이 잘못되었다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 이 사건 계약서에 기재한 내용과 별도로 구두에 의해 피고의 월 임금을 기본급 1,200,000원과 일일 수강생 10명을 초과할 경우 1명 당 5,000원씩 인센티브를 지급하기로 정한 것으로 인정된다.

원고는 피고에게 지급하지 않은 임금은 931,605원이고, 퇴직금은 2,440,239원에 불과하다고 주장하나, 이를 산정하기 위한 일일 수강생 수 등을 제출하지 않았고, 갑 제2, 3, 14, 18호증의 각 기재는 원고가 일방적으로 작성한 것으로서 믿기 어렵다. 게다가 원고는 2020. 3. 14. 피고가 무단결근을 하였다는 이유로 이 사건 계약서 제7조에 근거하여 피고의 2020. 2.분 임금과 2020. 3.분 임금에서 1,200,000원을 공제하였는데, 이 사건 계약서 제7조는 근로기준법 제20조에 의해 무효이므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

원고는 2018. 3. 20.부터 2018. 6. 20.까지 피고에게 4회에 걸쳐 매월 1,160,400원을 지급한 것은 법적으로 지급할 의무가 없음에도 불구하고 피고의 생활보조(학자금 대출 변제와 월세 지급 등)를 위해 선급금으로 지급한 금액이 포함된 것이므로 이 중 선급금으로 지급한 부분은 미지급 임금의 범위에 포함될 수 없다고 주장하나, 갑 제12, 13호증의 각 기재만으로는 원고가 피고에게 임금 이외의 금액을 선급금으로 지급하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

한편 서울지방고용노동청은 수사 당시 피고로부터 원고에게 카카오톡 문자나 이메일로 보고한 내역, 수강표, 수강입실명단표 등을 제출받은 후 이를 토대로 미지급 임금 1,209,695원 및 퇴직금 2,805,484원을 산출하였는바, 합리성이 인정된다.

소결