주문
원심판결의 피고사건 부분 중 유죄 부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년 2월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이유
이 법원의 심판범위
원심은 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 유죄로 판단하였고, 근로자퇴직급여보장법위반 및 근로기준법위반의 각 점은 공소를 기각하였다. 이에 대하여 피고인이 원심판결의 피고사건 부분 중에서 유죄 부분에 대하여만 항소를 제기하였으므로, 원심판결의 피고사건 부분 중에서 공소기각 부분은 그대로 분리 · 확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외되었다.
그리고 원심은 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는데, 소송촉진 등에 관한특례법 제32조 제4항에 의하면 배상신청인은 배상명령신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로, 원심판결 중 위와 같이 배상명령신청을 각하한 부분은 즉시 확정되어 이 법원의 심판 범위에서 제외된다.
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해
피해자는 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 E(이하 '이 사건 회사'라고 한다)와 가맹계약을 체결할 당시 위탁금지 규정에 대해 알고 있었고, 피해자가 이 사건 회사와 가맹계약을 체결할 당시 제3자 재위탁 금지 여부는 피해자의 권리실현에 장애가 되지 않는 사유이므로 피고인의 기망행위를 인정할 수 없을뿐더러, 피고인은 피해자가 가맹사업을 유지하게끔 노력하였으므로 피고인에게 기망의 고의도 없었다.
인테리어 공사업자 J는 피고인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 피고인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있지 않고, 피고인에게 J으로 하여금 재물을 취득하게 할 의사도 없었으므로, J이 취득한 인테리어 공사비 명목 금원은 피고인이 편취하였다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인및 법리오해의 위법이 있다.
양형부당
원심이 선고한 형(징역 1년 2월 집행유예 2년)은 지나치게 무거워서 부당하다.
공소장변경에 따른 직권판단
검사는 당심에서 『2022고단718』 사건의 적용법조를 '형법 제347조 제1항, 제2항, 제37조, 제38조'에서 '형법 제347조 제1항'으로, 공소사실 중 '④ 피해자로 하여금 인테리어 공사비 명목으로, 인테리어 업자 J 명의의 I은행 계좌(계좌번호 2 생략)로, 같은 해 11. 14. 2,000만 원을, 같은 달 28. 2,000만 원을, 같은 해 12. 16. 2회에 걸쳐총 3,370만 원을 각 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 도합 1억 3,600만 원을 교부받고, 위 J으로 하여금 7,370만 원을 교부받게 하였다.' 부분을 '④ 피해자로 하여금 프랜차이즈 본사 대표인 피고인의 요구에 따라 7,370만 원 상당의 인테리어 공사를 통해 본사의 조건에 맞춘 설비를 설치하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 도합 2억 970만 원 상당의 금원 또는 재산상 이익을 취득하였다.'로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 그런데 인테리어 공사비 7,370만 원 상당의 이익 편취 범죄사실과 원심 판시 나머지 사기 부분의 범죄사실은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결의 피고사건 부분 중 유죄 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만, 원심판결의 피고사건 부분 중 유죄 부분에 위와 같은 직권파기 사유가 있다 하더라도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
원심의 판단
피고인은 원심에서도 당심에서와 유사한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관 및 원심 법정에서, 이 사건 가맹계약을 체결할 당시 이 사건 회사와 서울특별시 사이에 체결한 'G 운영·관리 위 · 수탁협약'(이하 '이 사건 협약'이라 한다)에서 이 사건 회사가 제3자에게 이 사건 G의 운영 · 관리를 재위탁할 수 없는 것으로 정하였다는 사실을 피고인으로부터 설명 받지 못하였고, 이 사건 협약서 자체도 제시받지 못한 채 이 사건 가맹계약을 체결하였다고 주장하고 있는 점, ② 피해자에게 피고인을 소개해 주었던 K 또한 수사기관 및 원심 법정에서, '자신이 피해자보다 먼저 이 사건 회사와 사이에 이 사건 G 내에 유아 놀이학교 등을 운영하는 내용의 가맹계약을 체결하였다가 개인 사정으로 위 계약을 해지하였고, 그로 인해 피해자를 피고인에게 소개하게 되었는데, 자신이 이 사건 회사와 위 가맹계약을 체결할 당시에도 피고인으로부터 이 사건 협약에서 정한 제3자 재위탁 금지 규정을 설명 받지 못하였고, 이 사건 협약서도 제시받지 못하였다'고 진술한 점, ③ 이 사건 가맹계약에 따라 피해자가 이 사건 회사에 당장 지급하여야 할 가맹비와 초도 물품비만을 합하더라도 1억 원이 넘는 금액이고, 피해자는 그 이외에도 이 사건 회사에 로열티와 관리비 명목의 돈을 매월 지급해야 하며, 또 피해자는 이 사건 가맹계약을 근거로 체결한 이 사건 회사와의 공급계약에 따라 위 가맹비 및 초도 물품비와 별도로 물품 공급대금을 지급하였고,3,000만 원 이상의 돈을 들여 유아 놀이학교 운영에 필요한 인테리어 공사도 실시하였는바, 피해자가 이 사건 가맹계약 체결 전에 이 사건 협약에서 정한 제3자 재위탁 금지 규정의 존재를 알았다면, 이 사건 가맹계약에 따른 피해자의 유아 놀이학교 운영 ·관리권을 보장받을 수 없는 위험을 감수하면서 위와 같은 가맹비 등 명목으로 상당한 금액을 지불하는 이 사건 가맹계약을 체결하지는 않았을 것으로 판단되는 점, ④ 더구나 피고인의 주장과 같이 피해자가 이 사건 협약에서 정한 위 제3자 재위탁 금지 규정내용을 인식했음에도 이를 용인한 채 이 사건 가맹계약을 체결한 것이라면, 추후 이 사건 회사와 피해자 사이에서 위 제3자 재위탁 금지 규정과 관련하여 이 사건 가맹계약을 둘러싸고 발생할 법적 분쟁을 막기 위하여 이 사건 가맹계약 당시 이 사건 회사의 주도로 그러한 내용을 이 사건 가맹계약서에 명확히 기재함이 경험칙에 부합함에도, 이 사건 가맹계약서에 관련 내용이 전혀 기재되어 있지 않은 점, ⑤ 이 사건 가맹계약 체결 이후 피해자가 피고인에게 '일부 학부모들로부터 피해자가 운영할 유아 놀이학교의 운영 형태가 본사 직영인지 위탁 운영인지에 관한 질문을 받았다'고 하면서, '이에 관하여 이 사건 회사 측에서 학부모들을 상대로 직접 해명해 줄 것'을 요청하는 취지의 문자메시지를 보내었는데, 피해자가 이 사건 협약에서 정한 제3자 재위탁 금지 규정 내용을 알고 이를 용인한 채 이 사건 가맹계약을 체결하였다면 피고인에게 위와 같은 문자를 보냈을 것으로 보이지 않는 점, ⑥ 피해자와 피해자의 남편인 L 및 이 사건 회사 직원 M 사이에 나눈 대화 내용에 의하더라도, 피해자는 이 사건 가맹계약에 따른 이 사건 G에서의 피해자의 유아 놀이학교 위탁 운영이 적법한 것으로 인식하고이 사건 가맹계약을 체결하였으나, 이후 일부 학부모들로부터 이 사건 G에서 유아 놀이학교를 운영할 수 없다는 말을 듣고 이 사건 회사를 상대로 피해자의 위탁 운영이 적법한 것임을 뒷받침할 수 있는 서울시 작성의 관련 서류 등을 피해자 자신에게 제공해 줄 것을 요구하였고, 계속하여 피해자가 이 사건 가맹계약에 따른 자신의 유아 놀이학교 운영이 불법이 아닌지 불안해하자, 이 사건 회사 측에서 피해자에게 '실제로는 피해자가 이 사건 회사로부터 위탁받아 유아 놀이학교를 운영하는 것이지만 대외적으로는 이 사건 회사가 직영으로 위 유아 놀이학교를 운영하는 것처럼 해야 한다'고 하면서 피해자가 이 사건 회사의 직원으로 근무하는 것처럼 외관을 형성할 것을 제안하였으나, 피해자가 이를 거절하고 자신 명의로 운영을 해야 한다고 주장한 사실이 인정되는바, 이와 같이 이 사건 가맹계약 체결 이후 피해자가 이 사건 회사를 상대로 취한 일련의 태도와 이 사건 회사 측의 대응 내용으로 보았을 때, 피해자가 사전에 이 사건 협약에서 정한 제3자 재위탁 금지 규정을 인식하고 이를 용인한 상태에서 이 사건 가맹계약을 체결한 것으로 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 협약에서 '제3자에게 이 사건 G 운영 · 관리를 재위탁할 수 없다'고 정하고 있는 사실을 피해자에게 고지하지 않고 이를 알지 못하는 피해자와 사이에 이 사건 가맹계약을 체결하여 피해자를 기망하였다고 인정할 수 있다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
당심의 판단
가맹비, 초도물품비, H 프로그램 공급대금 명목의 편취행위에 관하여
관련 법리
사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 터 잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 나아가 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적 · 객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도56 판결 등 참조).
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조).
구체적 판단
원심이 적절히 설시한 위 사정들에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 협약상의 '제3자에게 이 사건 G 운영 · 관리를 재위탁할 수 없다'는 규정의 존재를 피해자에게 고지하지 않은 채 이를 알지 못하는 피해자와 사이에 이 사건 가맹계약을 체결하여 피해자를 기망한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
피고인은 제3자 위탁금지 여부는 피해자의 가맹사업 운영이라는 권리실현에 아무런 지장이 되지 않으므로 피해자를 상대로 기망행위를 한 사실이 없다고 주장하나, 이 사건 가맹계약에 따른 놀이학교 운영은 이 사건 협약에서 정하는 위탁사무에 해당하고, 사업의 본질적 내용을 구성하지 않는 시설관리, 청소, 경비 등의 업무에는 해당하지 않으므로 원칙적으로 피고인이 재위탁할 수 있는 사무에 해당하지 않는데(공판기록 337쪽), 서울시는 관련 법규 및 조례 등 제반규정을 철저히 준수 이행하여야 한다는 위탁운영 조건을 내세우고 있었으므로(공판기록 396쪽), 이처럼 제3자에게 재위탁을 금지하는 내용의 규정의 존재는 가맹계약의 체결 여부 또는 그 내용을 결정하기 위한 기준이 되는 중요한 사항이라 할 것이다. 따라서 피고인에게는 이 사건 가맹계약을 체결함에 있어 피해자에게 이에 대하여 고지할 의무가 있었다고 할 것이고, 피고인이 이러한 의무를 이행하는 데 큰 어려움이나 부담이 있었다고 보이지도 않으므로(공판기록 343쪽), 피고인의 위 변소는 받아들일 수 없다.
피고인은 이 사건 가맹계약 체결 당시 피해자가 재위탁 금지 규정을 알고 있었다고 주장하나, ① 이 사건 가맹계약서에 제3자 재위탁 금지 규정에 대한 언급이 전혀 없는 점, ② 피해자는 원심 법정에서 '가맹계약서 제24쪽 제40조 특약사항 제3호를 읽어보지도 않았고, "원하면 옆에까지 운영하도록 해 주겠다" 그렇게만 알고 있어요'라는 취지로 진술하였으며(공판기록 188쪽), 가맹계약 제40조 제3호(수사기록 제2책 제1권 70쪽)를 보더라도 이를 근거로 피해자가 이 사건 협약상 이 사건 점포의 재위탁이 금지된다는 점을 알 수 있었다고 추단할 수는 없는 점, ③ 피해자가 재위탁 금지 규정의 존재를 알았다면 1억 원이 넘는 거액을 피고인에게 지급하면서 이 사건 가맹계약을 체결했을 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 가맹계약 체결 당시 재위탁 금지 규정의 존재를 알지 못하였던 것으로 충분히 인정할 수 있다.
나아가 K은 원심 법정에서 '피해자에게 서울시로부터 G 운영, 관리를 위탁받았고 2년마다 재입찰하여야 한다는 사실을 알려주었는지 기억나지 않는다'고 진술하였으며(공판기록 511쪽), 설령 K이 피해자에게 2년마다 재입찰하여야 한다는 사실을 알려준 사실이 인정되더라도, K이 피해자에게 재위탁 금지 규정의 존재까지 알려주지는 않은 것으로 보인다.
P, W이 작성한 각 사실확인서에는 피고인이 피해자에게 재위탁 금지 규정을 알려주었다는 내용이 기재되어 있으나, 위 P과 W은 모두 이 사건 회사에 소속된 직원으로서 피고인과 밀접한 이해관계가 있으므로 그 신빙성을 인정하기 어렵다.
인테리어 공사비 명목의 편취행위에 관하여
관련 법리
사기죄에서 '처분행위'는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개 · 연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우에 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7030 판결 참조).
구체적 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 변경된 공소사실 기재와 같이 피해자로 하여금 인테리어 공사를 하도록 하여 7,370만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 재산상 이익을 취득한 것이 없음을 전제로 한 이 부분 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장도 받아들일 수 없다.
피해자는 이 사건 점포에서의 놀이학교 운영을 위하여 피고인과 사이에 이 사건 가맹계약을 체결한 것인데, 이 사건 점포 내부를 보면(수사기록 제2책 제2권443쪽), 기존에 청소년들을 위한 시설이 설비되어 있어 영유아를 대상으로 하는 놀이 학교 운영을 위해서는 인테리어 공사가 필요했던 것으로 보인다.
이러한 상황에서 피고인이 '서울시로부터 일정 부분 지원금을 지급받을 수 있으니 피해자가 우선적으로 공사를 하라'고 요구하였으므로, 피해자는 피고인의 요구로 '가맹점포의 필수 설비'를 갖추는 일환으로 이 사건 인테리어 공사를 하였다고 볼 수 있다.
한편 피고인은 서울시로부터 위탁받은 운영 · 관리권한으로 이 사건 G 공간을 사용할 수 있었으므로, 피고인은 미필적으로나마 피해자의 인테리어 공사를 통하여 점포를 자신이 운영하는 데 적합하게 공간이 바뀔 것을 인식하고 용인하였다고 볼 수 있다.
결론
그렇다면 원심판결의 피고사건 부분 중 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결의 피고사건 부분 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[원심판결의 피고사건 부분 중 유죄 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.