서울서부지방법원 2025. 11. 25. 선고 2024가단222956 판결

다음의 각 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6, 9, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 이를 인정할 수 있다.

주위적으로, 각 조합원은 부득이한 사유가 있는 때에 조합의 해산을 청구할 수 있고(민법 제720조), 원고는 피고의 폭행으로 인하여 2018. 12. 15.경 부득이 이 사건 동 업계약의 해지를 요구하였는바, 이 사건 조합은 같은 날 해산하였다. 그 무렵 이 사건 조합의 부채 및 자본총계는 직전년도 재무상태표를 바탕으로 볼 때 138,948,933으로 추정할 수 있고, 임대차보증금 4,000만 원 또한 그 잔여재산으로 남게 되므로, 피고는 원고에게 이 사건 조합의 해산에 따른 잔여재산분배로써 위 부채 및 자본총계, 임대차보증금을 3등분한 46,316,311원(= 138,948,933 / 3)과 1,333만 원(= 4,000만 원 / 3, 천 원 미만 버림)의 합계 59,646,311원(= 46,316,311원 + 1,333만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

예비적으로, 피고는 조합원으로서 조합재산의 보전 및 조합 목적의 달성을 위하여 선량한 관리자의 의무를 다하였어야 할 것인데, 이 사건 영업장 내에 비치된 집기 등을 타 영업장으로 임의로 이전하여 이를 횡령 · 배임하였고, 조합원인 원고를 지속적으로 폭행하는 등 조합원으로서의 선관주의 의무를 위반하였으며, 이로 인하여 조합원인 원고의 출자금 상당의 손해가 발생하였으므로, 피고는 원고에게 원고의 출자금 4,900만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 동업계약에 의하면 원고에 대한 최소 이익분배금의 하한은 월 200만 원이나, 원고는 2018. 9.분 및 12.분 이익분배금을 지급받지 못하였고, 2018. 11.경에는 150만 원만을 지급받았다. 따라서 피고는 원고에게 미지급된 이익분배금 450만 원(=2018. 9.분 200만 원 + 2018. 11.분 50만 원 + 2018. 12.분 200만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

실질적인 사업주가 피고인 이 사건 영업장에서 원고가 2017. 10.경부터 2018. 12.경까지 근로자로서 근무하였으나 피고로부터 임금 및 퇴직금을 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고에게 원고가 'C 방배점'에서 근무하였던 기간의 월 급여를 기준으로 계산한 미지급 임금 28,043,000원과 퇴직금 2,418,750원 합계 30,461,750원(=28,043,000원 + 2,418,750원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 원고에 대한 폭행 및 모욕 행위는 원고에 대한 불법행위를 구성하며, 원고는 그로 인한 정신적 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 위자료 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 조합이 해산할 무렵부터 현재까지 이 사건 조합의 잔존 조합재산이 없으므로 원고의 주위적 청구는 이유 없고, 피고가 조합운영을 위한 선관주의 의무를 위반하였다고 볼 수 없으므로 원고의 예비적 청구 또한 이유 없다.

또한 이 사건 동업계약 및 이 사건 조합의 영업손실에 비추어 원고가 주장하는 미 지급 이익분배금이 존재하였다고 볼 수 없고, 원고는 피고와 사이에 이 사건 동업계약에 따른 동업자일 뿐 근로자의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로, 원고의 미지급 이익분배금 청구와 임금 및 퇴직금 청구는 모두 이유 없다.

피고의 원고에 대한 폭행으로 인한 피고의 손해배상책임 자체는 인정하는 바이나, 피고의 태도, 폭행 전후의 정황 등을 고려할 때 위자료 액수는 제한되어야 한다.

조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 참조). 민법 제720조는 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 조

합의 해산청구는 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이고, 여기서 '부득이한 사유'라 함은 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 등 참조).

살피건대, 피고가 2017. 2.경부터 2018. 12. 12.까지 원고를 수회 폭행한 사실, 원고는 2018. 12. 20.경<2> 피고에게 이 사건 동업계약을 해지한다는 의사를 표시한 사실, 이 사건 조합에 관하여 그 무렵부터 현재까지 아무런 영업 활동이 이루어지지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고, 피고, D 모두 2018. 12. 중순경 이후부터는 이 사건 조합을 유지할 의사가 없었던 것으로 보이므로, 위 인정사실들에 의하면 이 사건 조합은 조합 당사자 간의 불화 · 대립으로 인하여 신뢰관계가 깨어졌고, 장기간의 영업 중단으로 더 이상 이 사건 조합 업무의 운영을 기대할 수 없게 되었으므로, 원고의 해산청구에 의하여 2018. 12. 20.경 그 조합관계가 종료되었다고 봄이 상당하다.

조합이 해산되었으나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원

에 대하여 바로 잔여재산의 분배(정산)를 청구할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조). 나아가 조합 해산시에 어느 조합원이 다른 조합원을 상대로 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 위와 같은 잔여재산의 분배청구는 청구의 상대방인 조합원이 그의 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 그러한 분배청구가 가능하기 위하여는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 정확하게 확정될 수 있어야 할 것이다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결 등 참조). 한편, 조합해산의 경우에 조합원에게 분배할 잔여재산의 범위와 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 비로소 확정되는 것이므로 그 가액의 평가는 청산절차 종료 당시를 기준으로 하되, 조합관계가 종료되고 다만 잔여재산의 분배만이 문제가 되어 재판상 청구에 이른 때에는 특별한 사정이 없는 한 사실심 변론종결 당시의 시가에 따라 평가하여 분배함이 상당하다(대법원1981. 1. 13. 선고 80다1672 판결 참조).

살피건대, 이 사건 조합이 2018. 12. 20. 해산되었음은 앞서 본 바와 같고, 달리 이 사건 조합의 잔무로써 처리할 일이 없어 보이기는 하나, 앞서 든 증거들, 갑 제33,34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고는 이 사건 조합의 2017년도 재무상태표 및 2018년도 부가가치세 확정신고서를 바탕으로 이 사건 조합 해산 무렵의 부채 및 자본총계를 추정하였다고 주장하나, 이는 2017.경을 기준으로 한 이 사건 영업장의 회계상 추정재산일 뿐이므로, 원고의 위 계산에 따라 이 사건 조합이 해산할 무렵 그 전체 잔여재산이 어느 정도인지 정확하게 확정되었다고 보기 어렵고, 위와 같이 추정한 잔여재산이 피고에게 현재까지 존속한다고 볼 수도 없는 점, 피고 외에 이 사건 조합의 다른 조합원인 D의 잔여재산 보유내역에 대한 아무런 주장 · 증거가 제출되지 않은 점, 원고는 4,000만 원의 임대차보증금반환채권 또한 잔여재산에 포함된다고 주장하나, 원고와 피고는 2019. 7. 15.경 임대인과 사이에 임대차보증금 4,000만 원을 반환받는 것에 갈음하여 이 사건 영업장에 관하여 2018. 12.부터 2019. 7.까지 발생한 임대료, 관리비, 연체이자, 전기료 합계39,506,938원의 지급의무를 면제받기로 합의하였으므로, 위 임대차보증금 반환채권이 현재 이 사건 조합의 잔여재산으로 잔존한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 조합의 잔여재산 내역 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 정확하게 확정될 수 있는 상태라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

또한 원고는 이 사건 동업계약 제13조 제1항, 제2항에 따라 위 임대차보증금 4,000만 원 중 원고의 지분 1,333만 원의 지급을 구한다는 취지로도 주장하는 듯하나,앞서 본 바와 같이 원고가 주장하는 임대차보증금이 존속한다고 볼 수 없고, 위 규정은 동업계약 탈퇴의 경우를 규정한 것으로서 이 사건 조합의 해산을 전제로 잔여재산분배를 구하는 이 사건에 관하여 적용될 여지가 없으므로, 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

조합계약으로 조합원 중 일부 또는 제3자를 업무집행자로 정하지 않은 경우에는 모든 조합원이 원칙적으로 업무집행권을 가지고, 업무를 집행하는 조합원은 조합계약의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의로써 조합사무를 처리하여야 한다(민법 제707조, 제681조, 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338 판결 참조).

살피건대, 원고에 대한 피고의 폭행 행위가 있었다는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고의 폭행 행위가 별도의 불법행위를 구성함은 별론으로 하고, 그와 같은 사정만으로 피고가 선관주의 의무를 위반하여 이 사건 조합의 사무를 처리하였다고 볼 수는 없고, 나아가 피고의 폭행 행위로 인하여 원고가 출자금 상당의 손해를 입었다고 보기도 어렵다.

원고는 피고가 이 사건 영업장의 집기를 반출하여 배임 · 횡령행위를 하였다고도 주장하나, 갑 제7호증의 기재에 의하면 원고가 '피고가 2019. 3. 15.경 이 사건 영업점에 있던 카지노 테이블, 다트 게임기구, 양주, 음향기계 등을 C 흑석점으로 옮겨 절취하였다'는 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청은 2020. 3. 12. 피고에게 절취 내지 횡령의 고의가 없었다는 이유로 불송치결정(혐의없음)을 내린 사실이 인정되고, 피고의 위 집기 반출 행위는 이 사건 조합 해산 이후 이루어진 것으로서 당시 이 사건 영업장은 이미 폐업한 상태에 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 선관주의 의무를 위반하여 이 사건 영업장의 집기 등을 반출하여 배임 · 횡령행위를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

앞서 든 증거에 의하면 이 사건 동업계약 제4조 제3항은 '원고의 최소 이익분배금은 매월 200만 원을 하한액으로 한다(총 수익금이 600만 원이 되지 아니하더라도 먼저 원고의 분배금 200만 원을 공제 후, 나머지 이익금을 갑과 을이 50%씩 분배받고, 전월손실 발생시 당월 이익금을 전월 손실액에 먼저 충당한 후, 나머지 이익금을 위 방식에 따라 분배한다. 손실 누적시에도 같다)'라고 규정하고, 제6조는 '본 영업의 경영으로 손실이 발생하는 경우 원고, 피고, D이 각 1/3씩 손실에 대한 책임을 진다'고 규정하는바, 위 각 규정에 의하면 원고에 대한 월 200만 원의 이익분배금 지급은 당월 누적된 손실이 모두 보전된 후 남은 순수익이 있을 경우에만 이루어지는 것으로 보아야 하는데, 갑 제36호증의 기재만으로는 2018.경 매월 이 사건 조합의 영업으로 인하여 누적된 손실 또는 순수익이 어느 정도인지 산정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 주장의 미지급 이익분배금이 남아 있다고 단정할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 그리고 근로자에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다[대법원 2006.11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결 참조].

앞서 든 증거, 갑 제21호증의 기재, 이 법원의 서울중앙지방검찰청에 대한 문서송부촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고는 2015. 6. 5.부터 2017. 8. 31.까지 피고가 운영하였던 'C 방배점'에서 근로자로서 근무하였다고 주장하며 2019. 1. 21.경 서울지방고용노동청에 퇴직금을 지급받지 못하였다는 내용의 임금체불 진정신청을 하였는데, 2019. 2. 20. 위 진정사건에 관한 조사 과정에서 근로감독관에게 'C 방배점에서 계속 근무하다가 2017. 10.경부터 원고와 함께 이 사건 영업장을 동업하여 오픈하였다'고 진술한 점, 원고는 2019. 4. 5.경 피고를 근로기준법위반 혐의로 고소하였는데, 당시 작성한 고소장에는 위 방배점 근무와 관련한 내용만을 기재하였을 뿐 이 사건 영업장에서도 근로자로서 근무하였다는 등의 내용은 기재하지 않은 점, 원고는 이 사건 조합의 운영을 위하여 출자금을 지출하였고, 이 사건 동업계약에 따라 이 사건 조합의 영업손실에 관하여도 1/3의 책임을 부담하기로 약정하였으며, 이 사건 조합 해산 이후 피고와 함께 이 사건 영업장에 관한 임대차보증금 합의각서를 작성하였던 점, 이 사건 동업계약 체결 이후 원고가 이 사건 영업장에 상주하며 이 사건 영업장을 주로 운영 · 관리한 점, 원고는 피고가 2018. 8. 29.경 이 사건 영업장의 CCTV를 확인한 후 원고에게 근무 태도를 지적하는 취지의 카카오톡 메시지를 보내내 것을 원고가 근로자로 근무한 사정으로 주장하나, 이와 같은 메시지는 동업자의 지위에서도 충분히 주고받을 수 있다고 보이고, 그와 같은 사정만으로 피고로부터 지휘 · 감독을 받았다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 동 업계약에 따른 동업자의 지위에서 이 사건 조합을 함께 운영하였다고 봄이 상당하고, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고를 사용자로 하여 근로자로서 근무하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고가 원고를 수회 폭행하였으며, 그로 인하여 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거에 의하면 피고는 2017. 2.경부터 2018.12.경까지 원고에게 9회에 걸쳐 욕설을 한 사실이 인정되며, 이러한 피고의 폭행, 모욕 행위는 원고에 대한 불법행위를 구성하고, 이로써 원고가 정신적 손해를 입었다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다.

손해배상의 범위에 관하여 보건대, 원고와 피고의 관계, 피고에 대한 형사처벌의 결과, 피고의 태도 등 기록에 나타난 제반 사정 등을 고려하여 피고의 폭행 및 모욕으로 인한 위자료를 300만 원으로 정한다.

따라서 피고는 원고에게 위자료 300만 원 및 이에 대하여 불법행위 발생일 이후로서 원고가 구하는 바에 따른 2018. 12. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 11. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.

판사 최은주