서울중앙지방법원 2011. 10. 20. 선고 2011고합447 판결

피고인 B, A, C의 공동범행

AF의 중국 자회사 법인자금 횡령

피해자 AF의 BM유한공사 지분 저가매각 관련 배임

피해자 AF의 임원 급여 등 가장 법인자금 횡령

피해자 AF의 리스 차량 개인용도 사용 관련 배임

피고인 B 사용 부분

BY 사용 부분

피고인 A 사용 부분

피고인 B, C의 공동범행

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

업무상횡령

서울영업소 관리비 관련 피해자 AF의 법인자금 횡령

피고인의 사택 관리비 관련 피해자 U, CF의 법인자금 횡령

개인 소장 미술품 매입 관련 피해자 U, W, AE, AF의 법인자금 횡령

CT 작품 'Still Life with stretcher, mirror, bowl of fruit' (이하 'Still Life' 라 한다) 임의 담보제공 횡령

피해자 AX 법인자금 5억 5,000만 원 횡령

조세범처벌법위반

피고인은 AF의 지분 76.66%를 BQ 등의 명의로 차명으로 보유하고 있었는데, 피고인 및 AF 측에서는 2000년경 고령인 BQ이 사망할 경우 발생할 상속 등의 법률적 문제에 대비해야 할 필요성을 인식하게 되었고, 이에 C이 2002년경 BQ 차명주식에 대한 실명전환을 다각도로 검토하였다.

이후 C은 홍콩에 BW를 설립하여 BQ 차명주식을 BW 로 이전하되, AF의 중국자회사 중 우량회사를 BW에 저가로 인수시킨 다음 그 우량회사에서 나오는 주주배당금을 BQ 차명주식의 인수자금으로 사용하기로 하고, 그 전에 BW가 위 우량회사를 인수할 자금은 AF의 중국 자회사에서 조성한 비자금 등으로 조달하기로 계획하였다.

위 계획에 따라 C은 BL에게 지시하여 BW를 설립하는 한편 AF의 중국 자회사에서 비자금을 조성하도록 한 다음, 조성된 비자금 등으로 BW가 AF으로부터 BM유한 공사를 인수하도록 하였다.

이후 BW는 BM유한공사로부터 주주배당금을 수령하여 2008년경부터 2009년경까지 3회에 걸쳐 BQ 차명주식 223,000주 중 161,000주를 인수하였다.

한편, BQ 차명주식을 매각한 대금 49억 1,165만 원 가량 중 33억 9,600만 원으로 AX로부터 미술품 4점을 매입하였는데, 미술품 매입 결정은 피고인과 AL이 하였다.

피고인은 2011. 5. 23. 검찰에서 'BQ이 고령으로 향후 사망할 경우 발생할 수 있는 상속·증여 문제에 대비할 필요가 있다는 것은 알고 있었고, 언젠가 AF 차명 주식을 실명으로 전환하는 문제를 해결해야 한다는 생각은 갖고 있었으며, 그 부분이 부담이 된 것은 사실이나, 2001년 C이 AF 대표이사로 부임한 이후 A에게 AF의 관리를 총괄시켜 맡겨두었을 뿐만 아니라 BQ 차명주식을 BW로 이전하는 부분에 대하여 사전에 보고를 받거나 지시를 하지 않아 BQ 차명주식을 BW로 이전한 사실을 알지 못했다.'라는 취지로 진술하였다.

이후 피고인은 2011. 6. 3. 검찰에서 '주식이전 과정에 대해 단계별로 세부적으로 보고받거나 지시한 사실은 없으나, A에게 사전에 AF 차명주식 이전문제에 대하여 포괄적으로 위임하였기 때문에 잘 처리할 것으로 믿었다, BQ 차명주식 일부를 BW로 이전한 이후인 2008년 말경부터 2009년 초순경 사이에 A을 통해 개략적인 주식이전 과정에 대해 보고받았다.'라는 취지로 진술하였다.

C

C은 2011. 3. 26. 검찰에서 '자신이 BW로 BQ 차명주식을 이전하고, BW가 BM유한공사를 인수하는 방안을 기획하였고, 그러한 이전 계획을 피고인에게 개략적으로 보고를 드리고 허락을 받아 진행하였다.'라는 취지로 진술하였다.

다만, C은 2011. 4. 13. 검찰에서는 'BW 설립 및 인수자금 마련방안 등 전체적인 주식이 전 방법에 대해서는 사전에 A에게 보고하여 허락을 받았고, A이 주식이 전 절차를 진행하는 동안 중간 중간 보고하라고 하여 지시대로 처리하였으며, 피고인에게는 A이 보고한 것으로 알고 있다. 자신이 A에게 보고하고, A이 허락하였을 때에는 당연히 피고인에게 보고하여 허락을 받았을 것으로 생각하고 진행하였다.'라는 취지로 진술하였다.

AF의 상무이사 BT BT은 검찰에서 'AF 차명주식 BW 이전 방안은 C이 외부 회계법인을 통하여 여러 방안을 검토하여 A에게 보고하였고, A 이 계획을 결정한 것으로 알고 있다. BW 설립 및 인수자금 마련 방안 등 전체적인 주식이 전 방법에 대해서는 사전에 C이 A에게 보고하여 허락을 받은 것으로 알고 있고, 피고인에게는 A이 보고한 것으로 알고 있다.'라는 취지로 진술하였다.

A A은 검찰에서 'C이 피고인의 AF 차명주식 이전에 관한 내용을 사전에 보고하여 상의한 것은 맞지만, 그 내용을 피고인에게 보고하지 않았고 자신이 독자적으로 판단하여 처리하였다.'라는 취지로 진술하였다.

2)항에 관하여(AF의 BM유한공사 지분 저가매각 관련 배임)

피고인 A, B, C의 주장의 요지 매각 당시 BM유한공사의 가치는 53억 3,410만 원이 아니라 상속세 및 증여세법에 따라 산정한 30억 원이므로, 배임액은 31억 3,410만 원이 아닌 8억 원(= 30억 원 - 22억 원)에 불과하다.

인정사실 판시 각 증거에 의하면, 아래의 각 사실이 인정된다.

BM유한공사는 AF의 중국 자회사로서 비상장회사인데, 위 회사의 2004년부터 2010년까지의 매출액 및 당기순손익은 아래와 같다.

AF은 2006년경 DZ법인에 BM유한공사의 가치평가를 의뢰하였고, DZ법인은 2006. 12. 31.을 평가기준일로 하여 상속세 및 증여세법을 준용하여 다음과 같이 평가하였는데, 당시 순자산가치는 BM유한공사의 순자산가액을 발행주식총수로 나누어 평가하였고 순손익가치는 BM유한공사의 2004년, 2005년, 2006년의 순손익액을 기초로 산출하였으며, 당시 중국화폐 1RMB는 118.87원이었다.

판단 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 회사가 보유하고 있는 다른 회사의 주식을 저가로 매도하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 적정가액으로서의 시가와 매매대금 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하고, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대, 상속세 및 증여세법의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참조). 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 기본적으로 기업의 가치는 자산가치와 수익가치(손익가치)를 함께 적정하게 반영하여 평가함이 상당한 점, 2 그런데 BM유한공사는 2002. 11. 1.경 설립되어 2003. 10. 22.경 생산을 개시하였기 때문에 2004년부터 2006년까지는 사업 초기 단계로서 정상적인 사업궤도에 오른 것으로 볼 수 없다는 사정 및 앞서 본 바와 같이 BW의 BM유한공사 인수대금을 마련하기 위하여 비용 가공계상 및 과대계상 등의 방법으로 BM유한공사의 법인자금이 일부 횡령된 사정에 비추어 과거의 수익가치를 BM유한공사의 가치 산정에 반영하는 것은 적절하다고 볼 수 없고, 따라서 수익가치에 더 큰 가중치를 두어 반영하는 상속세 및 증여세법에 의한 평가방법은 BM유한공사의 가치 산정에 적절한 방식으로는 볼 수 없는 점, 3 실제 BM유한공사는 2007년부터는 급격한 매출신장과 함께 높은 당기순이익을 지속적으로 실현하고 있고, AF이 BM유한공사를 BW로 매각한 이유가 BM유한공사로부터 주주배당금을 지급받아 이를 이 사건 차명 주식의 매수대금으로 사용하기 위한 것이었다는 사정에 비추어, 2004년부터 2006년까지의 실제 수익가치는 회계장부에 계상된 것보다는 높았던 것으로 보일 뿐만 아니라 적어도 2006년 당시 BM유한공사의 미래의 수익가치는 높았던 것으로 보이는 점, 4 순자산가치 평가방식은 기업이 보유한 개별 자산과 부채를 각 적당한 시장가치로 수정한 후 이를 합산하여 기업의 가치를 평가하는 방식으로 기업의 미래가치를 반영하지 못하고, 당해 기업에 대한 시장의 실제 선호도를 반영하지 못하는 단점이 있으나, 평가기준일 당시 주주에게 배분될 실질자산을 제시하고, 비교적 평가자의 자의적인 추정이나 가정을 배제함으로써 객관적인 평가를 할 수 있으며, 나아가 평가기준일 당시 기업의 미래가치가 높은 경우에는 기업가치가 보수적으로 평가된다는 점을 종합하면, BM유한공사의 가치는 순자산가치 평가방식에 의하여 53억 3,410만 원 정도(≒ 37,423,840.61RMB × 118.87원 × 130%<2>)로 봄이 상당한 것으로 보이므로, 피고인 A, B, C의 이 부분 주장도 이유 없다.

4)항에 관하여(AF의 리스차량 개인용도 사용 관련 배임)

피고인 A, B, C의 주장의 요지 피고인 B, A, C이 AF의 리스 차량들을 피고인 B, A 및 BY으로 하여금 개인용도로 무상사용하게 하고 AF으로 하여금 그 차량들에 대한 리스료 등을 부담하도록 한 사실은 인정하나, 각 차량들의 구입 경위가 상이한 점, 차량의 사용시점이 상이한 점에 비추어 각 차량에 대한 배임죄는 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범으로 의율되어야 하고, 그 결과 'BMW X5' 차량에 대한 배임죄 부분은 이미 공소시효가 완성되었다.

판단 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 먼저, 피고인 B이 실제 이용한 차량들[범죄일람표 (2)의 순번 1, 2, 3번] 관련 각 배임행위에 관하여 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 부분 각 배임행위는 AF 명의로 외제 고급차량을 리스하거나 매입하여 그 리스료 등을 AF의 법인자금으로 지출한 것으로서 그 행위 태양이 동일하거나 유사한 점, 2 이 부분 각 배임행위의 피해자는 모두 AF인 점, 3 위 각 차량들은 모두 피고인 B의 개인 용도로 무상사용하도록 제공된 것으로 그 이익은 모두 피고인 B에게 귀속된 점, 4 위 각 차량들의 사용개시 시점 및 사용기간 등을 종합하면, 이 부분 각 배임행위는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일·유사할 뿐만 아니라 그 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위로 봄이 상당하여 포괄일죄 관계에 있다할 것이므로, 이와 다른 전제에서 이 부분 각 배임행위가 실체적 경합범 관계에 있다는 피고인 A, B, C의 주장은 이유 없고, 나아가 이 부분 각 배임행위가 실체적 경합범 관계에 있음을 전제로 한 공소시효의 완성 주장도 이유 없다. 다음으로, 피고인 A이 실제 이용한 차량들[범죄일람표 (2)의 순번 5, 6, 7번] 관련 각 배임행위에 관하여 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 부분 각 배임행위는 AF 명의로 외제 고급차량을 리스하여 그 리스료 등을 AF 법인자금으로 지출한 것으로서 그 행위 태양이 동일한 점, 2 이 부분 각 배임행위의 피해자도 모두 AF인 점, 3 위 각 차량들은 모두 피고인 A의 개인 용도로 무상사용하도록 제공된 것으로 그 이익은 모두 피고인 A에게 귀속된 점, 4 위 각 차량들의 사용개시 시점 및 사용기간 등을 종합하면, 이 부분 각 배임행위는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라 그 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위로 봄이 상당하므로 포괄일죄 관계에 있다할 것이다. 따라서 피고인 A, B, C의 이 부분 주장도 이유 없다.

1)항에 관하여(서울영업소 무상사용 관련 배임)

피고인 B, C의 주장의 요지 피고인 B이 이 사건 CC 대지 및 그 지상 서울영업소 건물을 무상사용한 사실은 인정하나, 위 대지는 차량보관 등 매우 한정적인 용도로 사용되었고, 위 건물도 2010. 10.경 인테리어 공사가 완료된 이후에야 비로소 피고인 B의 딸인 AN의 개인용도로 사용된 것이므로, AF이 이 사건 CC 대지를 매수한 2004. 9.경부터 위 부지 전부에 대한 임대료 상당액을 산정하고, 2006. 1.경부터 그 지상 건물에 대한 임대료 상당액을 산정하여 위 금액 전부에 대하여 배임죄로 의율하는 것은 부당하다.

인정사실 판시 각 증거에 의하면, 아래의 각 사실이 인정된다.

피고인 B은 2003. 7. 11.경 AL과 함께 사택에 연접한 이 사건 CC 대지를 이웃인 EA 등 3명으로부터 개인자금 39억 원을 들여 공동 명의로 매입한 다음, 2004. 4. 23.경 AF에 이 사건 CC 대지를 42억 원에 매도하여 2004. 7. 27. AF에 소유권을 이전하였고, AF은 그 과정에서 취득세, 등록세 등 제세공과금 248,912,500원을 추가로 지출하여 위 대지 매입을 위하여 합계 4,448,912,500원을 지출하였다.

AF은 2004. 9.경 이 사건 CC 대지상에 서울영업소 건물 신축공사를 착수하여 2005. 12. 하순경 지상 1층, 지하 2층 연면적 1,358.5m2의 서울영업소 건물을 완공하였는데, 당시 공사비용으로 1,847,013,886원을 지출하였고, 이후 2006. 7. 15. 조경공사비용으로 9,100만 원을, 2007. 3. 5. 건물 개·보수 공사비용으로 1억 3,000만 원을, 2010. 6.경 AN의 사진작업 스튜디오, 야외촬영실, 개인 서재, 휴게실 등(이하 통틀어 '사진작업실'이라 한다)의 구조변경, 내장 및 인테리어 공사비용으로 2억 9,000만 원을 각 추가로 지출하였다.

AF은 2005. 3. 31. 40억 원을 출자하여 CD을 설립하였으나, 2008. 9. 10.경 CD을 폐업하고 흡수합병하였는데, CD의 법인등기부상 사업목적은 미술작품 도·소매업, 전시관 운영업, 수입자동차 매매업, 수출입업 및 관련 부대사업 일체로 되어 있다.

AF은 2004. 3.경까지도 이 사건 CC 대지를 매입하거나 갤러리사업에 진출하는 계획을 수립한 바는 없었다.

CD은 설립 직후 AF이 보유하고 있던 미술품 4점을 합계 18억 4,000만 원에 인수하였고, AX로부터 2005. 4. 8.과 2005. 5. 3. 각 미술품 1점씩을 매입하였으며, 이후 2007. 4. 6. AX로부터 미술품 1점을 매입하였다가 2007. 5. 10. 이를 반환하면서 다른 작품 2점과 교환하여 취득한 것 이외에 미술품을 거래한 내역은 없었다.

CD은 설립 이후 AF에 흡수될 때까지 갤러리사업을 위한 미술관장, 큐레이터 등 전문인력이나 CD에 상근할 임직원을 채용한 바 없을 뿐만 아니라 그러한 계획조차 세운 바 없었고, 전시회를 개최한 사실도 없다.

피고인 B은 서울영업소 건물 준공 이후부터 위 건물에 자신의 차량들을 주차해 두거나, 사택에서 사용하지 않아 필요 없게 된 물건들을 보관하는 용도로 사용하였고, 2008년 경 피고인 B이 개인적으로 소장하고 있던 미술품을 다수 걸어 두었으며, 2009년경 AN을 위한 체력단련실을 만들었고, 2010년경 AN을 위한 사진작업실을 만들었다. 위 체

CD은 설립 이후 AF에 흡수될 때까지 갤러리사업을 위한 미술관장, 큐레이터 등 전문인력이나 CD에 상근할 임직원을 채용한 바 없을 뿐만 아니라 그러한 계획조차 세운 바 없었고, 전시회를 개최한 사실도 없다.

피고인 B은 서울영업소 건물 준공 이후부터 위 건물에 자신의 차량들을 주차해 두거나, 사택에서 사용하지 않아 필요 없게 된 물건들을 보관하는 용도로 사용하였고, 2008년 경 피고인 B이 개인적으로 소장하고 있던 미술품을 다수 걸어 두었으며, 2009년경 AN을 위한 체력단련실을 만들었고, 2010년경 AN을 위한 사진작업실을 만들었다. 위 체력단련실 공사는 피고인 B의 사비로 진행하였고, 위 사진작업실 공사는 피고인 B의 사택 관리소장 CG가 시공업체를 선정하여 공사 전반을 관리하였을 뿐 AF 측에서는 위 공사가 실시되는지도 알지 못하다가 이후 공사대금만 AF의 법인자금으로 지출하였다.

현재 서울영업소의 지하 1층은 AN이 이용하는 체력단련실 및 미술품 보관소로, 지하 2층은 주차장 및 사진작업실로 각 사용되고 있다.

판단 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 AF은 이 사건 CC 대지를 매수하기 직전까지 갤러리사업에 관한 계획이 없었던 것으로 보이고, 위 대지를 매수하여 건물을 신축하고 CD을 설립한 것 이외에 갤러리사업을 위한 인적 조직을 마련한다거나 갤러리사업으로 볼 만한 사업을 추진한 바가 전혀 없는 점, 2 AF은 서울영업소의 대지 매입 및 건물 신축을 위하여 63억 원 정도를 지출하였는데, 이는 AF 또는 CD의 사업 규모 및 보유 미술품 수량에 비추어 단순히 갤러리사업만을 위하여 지출하였다고 보기에는 지나치게 과도한 투자로 보이는 점, 3 ᄀ 피고인 B이 검찰에서 이 사건 CC 토지를 매입한 동기에 관하여 '평소 바로 옆집에 다른 사람이 살고 있는 것이 불편하여 프라이버시를 확보하고 추후 자녀를 위한 공간을 만들 수 있겠다는 생각으로 매입을 결정하였다.'라는 취지로 진술한 사정, ᄂ 피고인 B이 위 토지를 매입할 당시 사택에는 차고와 창고로 사용할 공간이 매우 부족하였던 사정, ᄃ CD의 사업목적에는 갤러리사업과 전혀 관련성이 없어 보이는 '수입자동차 매매업'이 포함되어 있는데, 이는 애초 CD에 피고인 B이 보유하고 있는 수입자동차들을 주차할 의도로 CD의 사업목적에 수입자동차 매매업을 포함시켰던 것으로 보이는 사정, ᄅ 실제로 서울영업소 건물 일부를 AN을 위한 체력단련실, 사진작업실로 사용하였고, 그 과정에서 AF의 의사와 무관하게 일방적으로 공사를 진행하였던 사정에 비추어 보면, 피고인 B은 이 사건 CC 토지를 매입할 때부터 이미 위 토지를 개인적인 용도로 사용할 계획이 있었던 것으로 보이고, 위 토지를 AF에 매각한 이후에도 그 계획은 변함없었던 것으로 보이는 점, 4 피고인 B이 검찰에서 '2006. 1.경부터 적극적으로 개인공간으로 꾸며 사용하지는 않았지만 창고 또는 차고의 용도로 개인적으로 무상사용한 부분은 인정한다.'라고 진술한 점, 5 CG가 검찰에서 '2004. 7.경 피고인 B의 사택 연접 부지에 건물을 신축할 당시 갤러리를 짓는지는 알지 못하였고, 별채를 지어 창고로 사용하는 것으로 알고 있었다. 건물 완공 후에도 상호나 간판을 붙여 놓은 적이 없어 갤러리라는 것을 알지 못하였다.'라고 진술하였고, AF 경영지원팀장인 DE이 검찰에서 '서울영업소는 피고인 B의 개인 차량을 주차하는 정도의 용도로 사용되고 있었기 때문에 AF 측에서는 전혀 신경을 쓰지 않고 있었다.'라고 진술한 것에 비추어 보면, 피고인 B의 사택에서 근무하던 자들과 AF의 직원들조차 서울영업소가 피고인 B의 개인 용도로 사용되는 건물로 인식하고 있었던 것으로 보이는 점을 종합하면, 서울영업소는 처음부터 AF 또는 CD의 사업과는 무관하게 피고인 B의 사택에 연접한 별채 형태로 피고인 B의 가족이 사용할 목적으로 신축한 것으로 보일 뿐 도저히 갤러리사업을 위한 목적으로 신축된 것으로는 보이지 아니하며, 실제로도 피고인 B과 그 가족이 차고, 창고, 체력단련실, 사진작업실 등으로 이용하였을 뿐 AF의 업무와 관련하여 이용한 적이 없으므로, 피고인 B, C의 이 부분 주장도 이유 없다.

판단 위 제4의 다.항에서 판단한 바와 같은 이유로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

가사 이 사건 미술품을 매입하는 과정에서 법인자금을 지출한 행위가 횡령에 해당한다 하더라도, 각 미술품의 매입대금 지출행위는 단일한 범의의 발현에 기인한 것으로 볼 수 없으므로, 각 미술품의 매입대금 지출행위에 대한 횡령죄는 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범으로 의율되어야 하고, 그 결과 2003. 1. 6. 매입한 CV의 작품 'Untitled(North Haven Conn)'에 대한 횡령죄 부분은 이미 공소시효가 완성되었다.

인정사실 판시 각 증거 및 피고인의 변호인이 제출한 증제13호증의1 내지 증제16호증의4의 각 기재에 의하면, 아래의 각 사실이 인정된다.

피고인과 AL은 이 사건 미술품을 AX로부터 별지 범죄일람표

기재와 같이 피해자 U, W, AE, AF(이하 'U 등'이라 한다)의 법인자금으로 구입하였는데, 구입 직후 1 위 범죄일람표 순번 1번 작품(사각형 모양의 은색 스틸 작품)은 피고인의 사택 2층 벽면에, 2 순번 2번 작품('블랙 칼더'라고 불리는 추상조각 작품)은 피고인의 사택 2층 서재에, 3 순번 3번 작품(하얀색 페인트를 겹겹이 칠한 작품으로 마치 하얀 누에고치를 많이 그려놓은 것 같은 그림 작품)은 피고인의 사택 큰 식당의 벽면에, 4 순번 4번 작품(모빌 작품)은 피고인의 사택 큰 식당의 천장에, 5 순번 5번 작품(그림 작품)은 피고인의 사택 작은 식당 벽면에, 6 순번 6번 작품(큰 돌 위에 쇠판을 여러 개 겹쳐 놓은 것으로 마치 서적을 올려놓은 형태의 설치미술 작품)은 피고인의 사택 정원에, 7 순번 8번 작품(정원 모사로 위에 수백 개의 돌을 붙여서 만든 설치미술 작품)은 피고인의 사택 정원에, 8 순번 9번 작품(홍콩의 증권회사 사무실 내부를 촬영한 사진작품)은 피고인의 사택 응접실 벽면에, 9 순번 10번 작품(길이 3m 정도 되는 오브제)은 피고인의 사택 2층 복도에 각 설치되었고, 순번 7번 작품('After Stubbs Cigarette Butts Wall Mounted Cabinet 1993' 작품이 2008. 7. 14. 'Naja Nigricollis Crawshawii' 작품으로 교환됨) 중 'After Stubbs Cigarette Butts Wall Mounted Cabinet 1993' 작품(여러 개의 선반이 들어있는 캐비넷에 여러 모양의 담배꽁초들을 선반 위에 일렬로 나열해서 붙여놓은 작품)은 피고인의 사택 내 식탁 벽면에 설치되었다가 이후 2008. 7. 14.경 철거되면서 'Naja Nigricollis Crawshawii' 작품이 피고인의 사택 2층 서재에 설치되었다.

이 사건 미술품 중 순번 6, 7, 8, 10번 작품은 설치된 이후 현재까지 피고인의 사택에 그대로 설치되어 있고, 순번 1, 2, 3, 4, 5번 작품은 2010. 3.경까지 피고인의 사택에 설치되어 있다가 U그룹에 대한 세무조사가 시작된 직후인 2010. 3. 16.경 경기 양평군 소재 U의 연수원(이하 '양평연수원'이라 한다)으로 옮겨져 보관 중이며, 순번 9번 작품은 2009. 3.경까지 피고인의 사택에 설치되어 있다가 이후 서울영업소로 옮겨져 보관 중이다.

이 사건 미술품은 대부분 AL이 D으로부터 추천을 받거나 AX에 전시된 미술품을 감상하다가 마음에 드는 작품이 있는 경우 D에게 요구하여 그 작품을 피고인의 사택에 설치하도록 한 다음 그 작품이 사택에 어울려 마음에 드는 경우 A에게 구입하도록 지시하는 방식으로 매수하게 되었는데, A은 AL으로부터 미술품 구입 지시를 받으면 미술품 대금을 지급할 계열사를 정한 후 계열사 대표에게 미술품 대금을 지급하도록 협의하는 한편, 계열사 간부 DO에게 직원과 협의하여 미술품 구입에 관한 실무를 처리하도록 지시하여, DO이 위 지시에 따라 계열사 직원과 협의하여 미술품 구입 실무를 처리하였다.

U 등이 A으로부터 위와 같은 지시를 받고 미술품 구입대금을 지급하는 과정에서 작성한 기안서 또는 지출품의서 및 회계전표에는 '임원실 서화 구입', '사무실 전시용 유화', '비품 구입' 등으로 기재되어 있다.

U 등의 미술품 관리대장에는 사실은 이 사건 미술품이 피고인의 사택에 설치되어 있음에도, 이 사건 미술품이 서울 강남구 EB빌딩<3> GNT 수장고(순번 1번 내지 6번, 8번) 또는 양평연수원(순번 7번)에 보관 중인 것으로 기재되어 있고, 각 미술품의 제목도 정확히 기재되어 있지 않다. 또한 순번 7번의 'After Stubbs Cigarette Butts Wall Mounted Cabinet 1993' 작품은 2008. 7. 14. 같은 작가의 'Naja Nigricollis Crawshawii' 작품과 교환되었음에도, W에는 위 교환과 관련한 서류를 가지고 있지 않다.

U 등에 대한 회계감사시 감사인들은 피고인의 사택에 있는 미술품들에 대해서는 직접 확인하지는 않았다.

판단

피고인의 불법영득의 의사 여부 업무상횡령죄의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없고(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조), 이러한 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결 등 참조). 이 사건처럼 법인의 임원이 법인자금으로 고가의 미술품을 구입하여 개인적으로 설치·보관한 경우 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 미술품 구입에 사용된 법인자금에 대한 불법영득의 의사가 인정되어야 하고, 이러한 내심의 불법영득의 의사는 구입된 미술품을 개인의 소유품인 것처럼 취급하여 소장하려는 의사가 있었는지 여부에 따라 미루어 판단하여야 할 것인데, 미술품을 개인적으로 매각하거나 담보로 제공하는 등의 처분행위가 있었다면 이를 쉽게 인정할 수 있겠지만 그렇지 않은 경우에는 1 미술품 구입의 주목적이 자금을 실제 지출한 법인의 이익을 위한 것인지 아니면 개인의 이익을 위한 것인지 여부, 2 미술품 구입 과정에서 자금을 실제 지출한 법인의 정상적인 의사결정 절차를 거쳤는지 여부, 3 미술품을 개인적으로 설치·보관한 기간, 4 미술품을 개인적으로 설치·보관할 객관적 필요가 있었는지 여부, 5 미술품을 구입한 이후의 미술품 관리의 객관적 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하여 그러한 의사의 유무를 판단할 수밖에 없다. 살피건대, 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 미술품은 구입 즉시 피고인 사택의 서재, 주방, 정원 등에 설치되어 2년 내지 7년 정도 장기간 피고인 및 그 가족이 감상하여 온 것으로 보이는바, 피고인의 사택에서의 미술품 보관 태양 및 보관 기간에 비추어 보면, 이 사건 미술품 구입의 주목적은 피고인 및 그 가족의 이익을 위한 것이고, 회사의 이익을 위한 것으로는 보이지 아니하는 점, 2 피고인은 이 사건 미술품을 구입한 이유와 관련하여 U 그룹의 갤러리사업을 위한 것이라는 취지로, 이 사건 미술품을 피고인의 사택에 설치한 것과 관련하여 고가의 미술품의 구입 시에는 갤러리에서 미술품을 감상한 후 곧바로 구입 여부를 결정하는 것이 아니라 구입을 원하는 사람이 지정하는 장소에서 상당기간 동안 감상할 수 있도록 하는 절차[이를 '뷰잉(Viewing)'이라 한다]를 거치는데, 예술적 안목이 탁월한 AL으로 하여금 미술품을 뷰잉하고 가치를 평가하도록 하기 위하여 피고인의 사택에 이 사건 미술품을 설치한 것이라는 취지로 각 주장하나, 이 사건 미술품을 구입한 경위, 이 사건 미술품이 피고인의 사택에 비치된 태양 및 기간에 비추어 이 사건 미술품을 갤러리사업을 위하여 구입한 것으로는 보이지 아니하고, AL이 이 사건 미술품을 피고인의 사택에 설치하여 뷰잉 절차를 거친 후 그 매매대금을 지급한 이상 이미 뷰잉 절차는 종료된 것으로 보임에도, 계속하여 피고인의 사택에 비치해 둔 것에 비추어, 피고인의 위 주장들은 모두 납득하기 어려운 점, 3 이 사건 미술품의 구입은 계열사가 직접 결정한 것이 아니라 AL이 임의로 결정한 것으로 보이고, 계열사는 AL이 미술품 구입을 결정하면 A을 통하여 사후에 미술품 구매 사실을 통보받고 미술품 구입대금을 지출하는 것 이외에 미술품을 구입·설치하는 과정에 전혀 개입하지 않은 것에 비추어, 미술품 구입 과정에서 법인의 정상적인 의사결정을 거쳤다고도 볼 수 없는 점, 4 U 등의 미술품 관리대장에는 이 사건 미술품의 보관 장소가 허위로 기재되어 있고, 미술품의 제목도 정확히 기재되어 있지 않으며, 애초 구입한 미술품이 다른 미술품으로 교환된 사실도 제대로 반영되어 있지 않은 것에 비추어 U 등이 이 사건 미술품에 대하여 실질적인 관리나 지배를 하였다고도 보이지 아니하는 점, 5 U 등에 이 사건 미술품을 설치하거나 보관할 장소가 없었다고 볼 수 없고, 피고인 가족의 개인적인 감상목적 외에 달리 피고인의 사택에 이를 설치·보관할 객관적인 필요가 있었다고 볼 수 없는 점, 6 이 사건 미술품은 피고인이나 AL이 사재(私財)로 구입한 다른 미술품과 구분되어 따로 설치·관리되지 아니한 점, 7 이 사건 미술품 중 일부는 세무조사 무렵 양평연수원으로 옮겨진 것을 보면 피고인에게 이 사건 미술품을 개인적으로 보관한 것에 관한 위법성의 인식이 있었던 것으로 보이는 점을 종합하면, 피고인이 (AL과 공모하여) U 등의 법인자금으로 이 사건 미술품을 구입한 행위는 불법영득의 의사에 기한 것으로서 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고, 가사 피고인이 이 사건 미술품을 자신의 사택에 설치하였다가 사후에 U 등에 반환할 의사가 있었다하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

죄수 관계 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 피해자 U 또는 AF의 법인자금으로 구입한 미술품(U : 순번 1 내지 6번, AF : 순번 9, 10번) 관련 각 배임행위는 피고인의 사택에 설치할 미술품을 구입하기 위하여 U 또는 AF의 법인자금으로 지출한 것으로서 그 행위 태양이 동일한 점, 2 이 부분 각 배임행위의 피해자는 모두 U 또는 AF인 점, 3 위 각 미술품들은 모두 피고인의 사택에 설치되어 피고인 및 그 가족이 감상하도록 제공되었으므로 그 이익은 모두 피고인에게 귀속된 점, 4 위 각 미술품들의 구입 시점 및 보관 기간 등을 종합하면, 이 부분 각 배임행위는 피해자별로 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라 그 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위로 봄이 상당하므로 피해자별로 포괄일죄 관계에 있다할 것이므로, 이와 반대로 이 부분 각 배임행위가 실체적 경합범 관계에 있다는 피고인의 주장은 이유 없고, 나아가 이 부분 각 배임행위가 실체적 경합범 관계에 있음을 전제로 한 공소시효 완성 주장도 이유 없다.

피고인 A의 주장의 요지 피고인은 Z와 사이에, 이 사건 양평 주택의 신축공사에 관하여 우선 Z가 건축설계 비용을 법인의 자금으로 처리한 후 피고인과 신축공사 시공계약을 체결하면 그 설계비용을 포함한 모든 용역비용을 사후에 정산하기로 약정하였고, 위 약정에 따라 Z가 법인의 명의로 CS 사무소와 용역계약을 체결하고 용역비용을 지급한 것에 불과하므로, 피고인이 Z의 자금을 횡령한 것이 아니다.

인정사실 판시 각 증기 및 피고인의 변호인이 제출한 증제43호증의 기재에 의하면, 아래의 사실이 각 인정된다.

피고인은 2008. 3. 24.경부터 Z의 등기이사로서 주요 경영사항을 총괄해왔다.

피고인은 2008. 1. 30.경 경기 양평군 CO, CP, CQ, CR 토지의 소유권을 취득하였는데, 2008년경 위 토지상에 이 사건 양평 주택을 신축하기로 마음먹고 2008. 12. 3.경 Z로 하여금 CS 사무소와 사이에 설계 및 감리용역계약을 체결하도록 하였다.

CS사무소는 피고인과 건축설계에 관하여 협의를 하면서 설계용역을 수행하였고, 그 과정에 2009. 1. 20.경 Z로부터 1차 기성대금 6,600만 원을 지급받았으나, 피고인이 CS사무소에서 작성한 계획설계안에 대해 만족하지 못하고, CS 사무소에서도 피고인의 요구를 계속적으로 수용하는 것이 어렵게 되자 2009년 초가을경 위 설계 및 감리용역계약이 사실상 합의해제되었다.

이후 피고인은 이 사건 양평 주택에 관한 신축사업을 중단하였고, Z는 2009. 12. 31. CS사무소에 지급한 설계용역대금 6,600만 원에 대하여 잡손실로 회계처리를 하였다.

강남세무서장은 2010. 10. 7.경 위 6,600만 원을 피고인에 대한 상여로 인정하여 2010. 10. 7.경 Z에 대하여 소득금액변동통지를 하였고, 이에 Z는 2010. 11. 10. 위 6,600만 원에 대한 소득세 21,945,000원을 피고인의 급여에서 원천징수하여 납부하였다.

한편, 현재까지 피고인과 Z 사이에 이 사건 양평 주택 신축공사에 관한 도급계약이 체결된 바 없고, 피고인은 이 사건으로 구속되기 전날인 2011. 4. 21. 비로소 Z에 위 설계용역대금 6,600만 원 상당 금원을 지급하였다.

판단 먼저 위 인정사실에 의하면, 피고인이 개인 소유의 주택을 신축하는 과정에서 설계용역대금 6,600만 원을 Z의 법인자금으로 임의로 지출하여 이를 횡령한 사실이 충분히 인정된다. 한편, 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 피고인이 Z와 사이에 이 사건 양평 주택에 관하여 도급계약이 체결되었음을 인정할 만한 객관적인 서류가 전혀 작성된 바 없는 점, 2 피고인은 이 사건 양평 주택 신축사업이 중단된 이후에도 Z와 사이에 Z가 지출한 설계용역대금에 대하여 아무런 정산 과정을 거치지 않았고, Z는 위 설계용역대금을 잡손실로 회계처리한 점, 3 Z는 강남세무서장이 위 6,600만 원을 피고인에 대한 상여로 인정하자 별다른 이의제기 없이 그대로 소득세를 납부한 점에 비추어 보면, 피고인이 Z와 사이에, 이 사건 양평 주택의 신축공사에 관하여 우선 Z가 건축설계 비용을 법인의 자금으로 처리한 후 피고인과 신축공사 시공계약을 체결하면 그 설계비용을 포함한 모든 용역비용을 사후에 정산하기로 약정하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

인정사실 판시 각 증거에 의하면 아래의 각 사실이 인정된다.

AE는 2007. 8. 22.경 피고인으로부터 'Still Life'를 90억 원에 매수하였는데, 2008. 5.경 위 작품을 처분하기로 결정한 다음 피고인에게 위 작품을 95억 원 이상에 매각해 줄 것을 의뢰하였다.

피고인은 'Still Life'에 대한 매각의뢰를 받은 무렵 AL에게 'Still Life'를 다른 작품과 교환할 것을 제안하고 여러 작품들을 보여주었는데, 당시 AL은 피고인이 보여준 작품들 중 EC의 'Great American Nude' 작품과 ED의 작품을 마음에 들어 하였으나, 피고인이 ED의 작품을 수일 내로 다시 가져오겠다고 하면서 반출해 간 다음 이를 가져오지 않는 바람에 교환은 이루어지지 않았고, 이에 A은 2008. 6.~7.경 피고인에게 'ED의 작품을 가져오지 않으면 교환계약은 없었던 것으로 하고, 'Still Life'는 AE의 소유다.'라는 취지로 이야기를 하였다.

이후 AE와 AX 사이에 2008. 9. 15.자로 'AE가 AX에 'Still Life'의 판매를 위탁하고, 위탁판매수수료로 작품판매대금의 2%를 지급한다.'는 내용의 위탁판매계약서가 작성되었다.

피고인은 2009. 12. 31. AE에 'AX는 AE로부터 'Still Life'를 인수하여 보관하고 있음을 확인합니다.'라는 내용의 확인증을 작성·교부하였다.

AE는 2010. 5. 6.경 국세청 세무조사 과정에서 피고인이 'Still Life'를 담보로 제공하고 대출을 받은 사실을 알게 되자, 피고인에게 'Still Life'를 담보로 제공한 사실에 대하여 항의를 하였고, 이후 법무법인의 법률자문을 거친 다음 2010. 5. 14.경 피고인으로부터 '2008. 9. 15.자 위탁판매계약서와 관련하여 AX는 AE에 'Still Life'와 동일한 가격의 작품 10점을 담보로 제공한다.'는 내용의 합의이행각서를 교부받았으며, 그 무렵 AX로부터 작품 10점을 담보로 제공받았다.

판단 위 인정사실에 의하면, 피고인은 AE로부터 'Still Life'의 판매를 위탁받고 이를 보관한 사실이 충분히 인정되고, 이와 달리 피고인이 AE와 사이에 'Still Life'를 'Great American Nude'와 ED의 작품과 교환하는 내용의 계약을 체결하였다거나 피고인과 AE 사이의 'Still Life'에 대한 판매위탁계약이 해제되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 AE를 위하여 'Still Life'를 보관하던 중 서울옥션으로부터 95억 원을 대출받으면서 'Still Life'를 담보로 제공한 행위는 횡령죄를 구성한다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고인 A

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[① 판시 제1의 가. 1)항 중 피해자 BN유한공사 부분, ② 판시 제1의 가. 1) 항 중 피해자 BO유한공사 부분, ③ 판시 제1의 가. 3)항, 각 포괄하여, 다만, 그 유기징역형의 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다.]

업무상횡령의 점 : ① 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제1의

1)항 중 피해자 BM유한공사 부분, 포괄하여, 징역형 선택], ② 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제3항, 징역형 선택)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제 355조 제2항, 제30조[① 판시 제1의

2)항, ② 판시 제1의

4) 다)항(포괄하여), 다만, 그 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]

업무상배임의 점: 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[① 판시 제1의

4) 가), ② 판시 제1의

4) 나)항, 각 포괄하여, 징역형 선택]

피고인 D

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : ① 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제355조 제1항(판시 제4의 가.항, 유기징역형 선택, 다만, 그 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), ② 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제355조 제1항(판시 제4의 나.항, 유기징역형 선택, 다만, 그 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다),

허위계산서 교부의 점 : 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제2호(징역형 선택)

피고인 B

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : ① 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[ⓐ 판시 제1의 가. 1)항 중 피해자 BN유한공사 부분, ⓑ 판시 제1의 가. 1)항 중 피해자 BO유한공사 부분, ⓒ 판시 제1의 가. 3)항, 각 포괄하여, 다만, 그 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], ② 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(ⓐ 판시 제2의 가.항, ⓑ 판시 제2의 나.항 중 피해자 U 부분, ⓒ 판시 제2의 다.항 중 피해자 W 부분, ⓓ 판시 제2의 다.항 중 피해자 AF 부분, 각 포괄하여, 다만, 그 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), ③ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제355조 제1항(판시 제2의 다.항 중 피해자 U 부분, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만, 그 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다)

업무상횡령의 점 : ① 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[ⓐ 판시 제1의 가. 1)항 중 피해자 BM유한공사 부분(포괄하여), ⓑ 판시 제1의 나. 2)항, 징역형 선택], ② 각 형법 제356조, 제355조 제1항[ⓐ 판시 제2의 나.항 중 피해자 CF 부분(포괄하여), ⓑ 판시 제2의 다.항 중 피해자 AE 부분, 징역형 선택]

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[① 판시 제1의 가. 2)항, ② 판시 제1의 가. 4) 가)항(포괄하여), ③ 판시 제1의

4) 다)항(포괄하여), ④ 판시 제1의

1)항(포괄하여), 다만, 그 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]

업무상배임의 점 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제1의

4) 나)항, 포괄하여, 징역형 선택]

피고인 C

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[① 판시 제1의 가. 1)항 중 피해자 BN유한공사 부분, ② 판시 제1의 가. 1)항 중 피해자 BO유한공사 부분, ③ 판시 제1의

3)항, 각 포괄하여, 다만, 그 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]

업무상횡령의 점: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[① 판시 제1의

1)항 중 피해자 BM유한공사 부분(포괄하여), ② 판시 제1의

2)항, 징역형 선택]

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[① 판시 제1의 가. 2)항, ② 판시 제1의 가. 4) 가)항(포괄하여), ③ 판시 제1의 가. 4) 다)항(포괄하여), ④ 판시 제1의

1)항의 업무상배임의 점(포괄하여), 다만, 그 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]

업무상배임의 점 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제1의

4) 나)항, 포괄하여, 징역형 선택]

3)항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중]

다)항 : 각 제3유형(5억 원 ~ 50억 원), 감경영역, 징역 1년 6월 이상 3년 이하 ○ 1 판시 제1의 가.

가)항, 2 판시 제1의

나)항 : 각 제2유형(1억 원 ~ 5억 원), 감경영역, 징역 6월 이상 2년 이하 ○ 1 판시 제1의 가. 1)항 중 피해자 BM유한공사 부분, 2 판시 제3항 : 각 제1유형(1억 원 미만), 감경영역, 징역 10월 이하 [수정된 권고형의 범위] 동종경합범의 형량 가중 : 징역 2년 6월 이상 5년 이하[각 횡령·배임액을 합산한 금액을 기준으로 제반 사정을 고려하여 제4유형(50억 원 ~ 300억 원)의 감경영역 선택] [일반가중인자] 횡령 범행인 경우[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄 부분] [일반감경인자] 형사처벌 전력 없음 [선고형의 결정] 횡령·배임액의 합계액이 108억 원 정도로 큰 금액인 점, AF 관련 범행은 C과의 의사연락 하에 피고인이 주도적으로 저지른 것으로 보이는 점, 일부 범행에 대해서는 객관적 정황에 반하는 변명을 하면서 자신의 잘못을 진정으로 반성하고 있는지도 의문인 점 등 피고인의 이 사건 범죄는 아래 B의 경우와 마찬가지로 그 죄질이나 범정이 매우 불량하므로 그에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 피해가 대부분 회복된 점, 리스 차량을 개인적으로 이용한 부분과 Z의 법인자금을 횡령한 부분을 제외하고는 개인적인 이익을 취한 것으로는 보이지 아니하는 점, 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 아울러 참작하여 수정된 권고형의 범위 내에서 징역 2년 6월로 정한다.

가)항, 6 판시 제1의

다)항, 7 판시 제1의

1)항, 8 판시 제2의 가.항, 9 판시 제2의 나.항 중 U 부분, 10 판시 제2의 다.항 중 피해자 W 부분, 11 판시 제2의 다.항 중 피해자 AF 부분 : 각 제3유형(5억 원 ~ 50억 원), 감경영역, 징역 1년 6월 이상 3년 이하 ○ 1 판시 제1의 가.

나)항, 2 판시 제1의

2)항, 3 판시 제2의 나.항 중 CF 부분, 4 판시 제2의 다.항 중 AE 부분 : 각 제2유형(1억 원 ~ 5억 원), 감경영역, 징역 6월 이상 2년 이하 ○ 판시 제1의 가. 1)항 중 피해자 BM유한공사 부분 : 제1유형(1억 원 미만), 감경영역, 징역 10월 이하 [수정된 권고형의 범위] 동종경합범의 형량 가중 : 징역 2년 6월 이상 5년 이하[각 횡령·배임액을 합산한 금액을 기준으로 제반 사정을 고려하여 제4유형(50억 원 ~ 300억 원)의 감경영역 선택] [일반가중인자] 횡령범행인 경우[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄 부분] [일반감경인자] 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우, 진지한 반성 [선고형의 결정] U그룹과 같은 대기업은 주주, 직원, 소비자, 거래처 등을 통하여 사회에 직·간접적으로 많은 영향을 미치고 따라서 그 회장인 피고인은 투명한 기업경영에 관한 강한 윤리의식과 함께 준법경영에 관한 고도의 책임의식을 갖출 것이 요구된다. 그럼에도 피고인은 위장계열사나 페이퍼컴퍼니를 동원하여 마련한 비자금으로 복잡한 방법으로 차명주식의 소유명의를 세탁하고, 장기간에 걸쳐 거액의 계열사 법인 자금으로 많게는 수십억 원에 이르는 고가의 미술품을 구입하여 사택에 설치하거나 포르쉐와 같은 외제 고급 승용차 구입·리스 비용 및 사택의 관리·가사담당 인원 인건비 등을 지급하는 데에 임의로 사용하고, 법인 자금으로 신축한 건물을 자신과 가족의 별채 용도로 임의로 사용하였는바, 사재(私財)가 부족하지도 않은 피고인이 이러한 범행을 저지른 것은 투명하고 합법적인 기업경영을 하여야 할 무거운 사회적·법적 책임을 도외시하고 계열사 기업들을 사유물 취급하여 사익 추구에 사용한 것으로 볼 수밖에 없어 비난가능성이 매우 크다. 이렇듯 그룹의 회장인 피고인이 지위와 부에 걸맞은 책임을 다하지 못하고 경영진도 이에 적극 가담하는 상태에서 해외시장 개척을 추구하거나 기업의 국제경쟁력을 논하는 것은 본말이 전도된 것으로 보인다. 여기에 그 횡령·배임액이 합계 285억 원 정도에 이를 정도로 큰 금액인 점을 보태어 보면, 결국 피고인의 이 사건 범행은 죄질이나 범정이 매우 불량하다고 아니할 수 없고, 자본주의 시장경제의 건강성과 면역성(자정능력), 법치사회의 공정성에 대한 기대와 신뢰를 훼손하였다는 측면에서도 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 횡령·배임 피해액이 대부분 변제된 점, 피고인이 일부 범행에 관여한 사실을 부인하기는 하지만 나름대로 자신의 궁극적인 책임을 인정하는 태도를 보이고 있는 점, 노동조합법위반죄로 벌금형을 선고받은 전력 외에 다른 범죄전력은 없는 점, 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 아울러 참작하여 수정된 권고형의 범위 내에서 징역 3년으로 정한다.

가)항, 6 판시 제1의

다)항, 7 판시 제1의

항 : 각 제3유형(5억 원 ~ 50억 원), 감경영역, 징역 1년 6월 이상 3년 이하 ○ 1 판시 제1의 가.

나)항, 2 판시 제1의

2)항 : 각 제2유형(1억 원 ~ 5억 원), 감경영역, 징역 6월 이상 2년 이하 ○ 판시 제1의 가. 1)항 중 피해자 BM유한공사 부분 : 제1유형(1억 원 미만), 감경영역, 징역 10월 이하 [수정된 권고형의 범위] 동종경합범의 형량 가중 : 징역 2년 6월 이상 5년 이하[각 횡령·배임액을 합산한 금액을 기준으로 제반 사정을 고려하여 제4유형(50억 원 ~ 300억 원)의 감경영역 선택] [일반가중인자] 횡령 범행인 경우[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄 부분] [일반감경인자] 진지한 반성 [집행유예 주요긍정사유] 상당부분 피해 회복된 경우 [집행유예 일반긍정사유] 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음 [선고형의 결정] 피고인의 이 사건 범죄의 죄질이나 범정이 가볍지는 아니하나, 상급자의 지시를 수행할 수밖에 없는 입장이었던 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 개인적인 이익을 취한 것으로는 보이지 아니하는 점, 벌금형으로 처벌받은 전력만 있을 뿐인 점, 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 아울러 참작하여 수정된 권고형의 범위보다 다소 낮게 징역 2년에 집행유예 3년으로 정한다. 무죄 부분 1. U 소유 EE 부동산 매각 관련 부분(2011고합447, 2011고합 487) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A 가) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2005. 12.경 공동주택 신축·분양 시행사업자인 CW에게 U 소유의 서울 강남구 EF, EG, EH 토지 합계 1,866.5m2와 그 지상의 U 사업소 및 창고 건물 3,380.26m2(이하 위 토지를 '이 사건 EE 토지', 위 건물을 '이 사건 EE 건물', 위 토지와 건물을 통틀어 '이 사건 EE 부동산'이라 한다)를 저가에 매수하여 그 지상에 고급빌라 신축·시행사업을 할 수 있도록 유리한 조건과 편의를 제공해 주겠으니, 이 사건 EE 부동산의 매수대금에서 40억 원을 따로 떼어 AL에게 건네줄 비자금을 조성한 00다음 AX 측으로 보내줄 것을 제의하였고, 그 제의를 받은 CW는 이 사건 EE 부동산을 매입하여 빌라 신축·시행사업을 추진하려는 시행사인 EI 사장 EJ에게 피고인의 제의를 전달하여 EJ과 협의한 다음, EI가 금융기관으로부터 시행사업 PF(Project Financing) 대출금을 지급받는 즉시 피고인에게 이 사건 EE 부동산 매수대금 중 40억 원을 AX를 통하여 보내기로 피고인과 약정하였다. 이후 EI는 2006. 7. 6.경 U과 사이에, EI가 U으로부터 이 사건 EE 부동산을 시세보다 저가인 매매대금 합계 169억 3,800만 원에 매수하는 내용의 부동산매매계약서를 작성한 다음, 2006. 8. 11. 피고인과의 약정에 따라 40억 원을 AX 명의의 중소기업은행 계좌(계좌번호 EK)를 통하여 송금하였으며, 피고인은 위 돈을 빼돌려 비자금 40억 원을 조성함으로써 U의 법인자금 40억 원을 횡령하였다.

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 피고인은 이후 위와 같은 이중매매계약에 따른 이 사건 EE 부동산 매매대금차액 40억 원을 U의 2006년도 법인 소득금액에서 제외하여 신고하도록 함으로써 U의 2006년도 법인세 10억 원을 포탈하였다.

피고인 D 피고인은 2006. 8. 11.경 EI로부터 AX 명의 계좌를 통하여 A이 횡령한 U의 법인자금 40억 6,000만 원(이하 '이 사건 40억 6,000만 원'이라 한다)을 송금받은 다음 2006. 12. 연말에 이르러 CZ에게 위 40억 6,000만 원에 관하여 EJ과 협의하여 허위의 내용으로 회계장부를 정리할 것을 지시하였고, 이에 CZ은 2007. 1.경 EJ과 협의하여 위 40억 6,000만 원 중 1 24억 원은 EI로부터 차용원금을 반환받은 것처럼 가장하고, 2 16억 원은 CY로부터 미술품 판매대금을 받은 것처럼 가장하며, 3 6,000만 원은 차용금 이자를 덧붙여 수령한 것처럼 가장하여 각 허위로 회계처리를 함으로써, A 등이 U의 법인자금을 횡령한 범죄수익인 40억 원을 피고인이 경영하는 AX 명의의 법인계좌로 송금받아 그 취득원인에 대하여 이를 차용원리금, 미술품 판매대금 등으로 허위로 회계처리를 하는 방법으로 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다.

변소 요지

피고인 A

이 사건 EE 부동산의 매각대금은 209억 3,800만 원이 아니라 169억 3,800만 원이므로 그 차액 40억 원은 U의 소유가 아니고, 따라서 피고인은 위 40억 원에 대한 보관자의 지위에 있지 않으므로 업무상횡령죄가 성립할 여지가 없다.

피고인은 CW에게 이 사건 EE 부동산의 매각과 관련하여 40억 원을 별도로 조성해 줄 것을 요구한 사실이 없다.

피고인 D

이 사건 40억 6,000만 원은 A이 U의 법인자금을 횡령한 것이 아니다.

가사 A이 위 40억 6,000만 원을 횡령하였다 하더라도, 피고인은 CW로부터 빌라신축 시행사업과 관련하여 고급빌라에 어울리는 미술품을 공급해 달라는 요청을 받고 미술품 구입대금으로 40억 원을 송금받은 사실이 있을 뿐 A이 횡령한 돈을 은닉한 사실은 없다.

인정사실 이 사건 기록의 증거에 의하면 아래의 각 사실이 인정된다.

이 사건 EE 부동산의 매각 경위

CW는 2006. 1. 초순경 EJ에게 이 사건 EE 토지를 평당 2,300만 원 정도에 매수할 수 있도록 해주고, 초기 사업자금을 대여해 주는 조건으로 자신에게 현금 40억 원 및 이 사건 EE 토지를 비롯한 EL, EM, EN, EO, EP, EG 지상에 신축할 빌라(이하 '이 사건 빌라'라 한다) 1세대를 줄 것과 피고인 A에게 별도로 40억 원을 보내줄 것을 제안하였고, EJ은 위 제안을 받아들였다.

이후 EJ은 CW로부터 피고인 A을 소개받았고, 그 무렵 피고인 A을 통해 U 상무 DB을 소개받아 이 사건 EE 부동산에 관한 매매 협의를 하였다.

이 사건 EE 건물은 2006. 4. 27.경부터 2006. 5.경까지 사이에 철거되었다.

EJ은 2006. 4.경부터 2006. 5.경까지 사이에 이 사건 EE 부동산 인근의 이 사건 빌라 사업부지에 관하여 아래와 같이 매매계약을 체결하였고, 2006. 5.경 EI를 설립하였는데, 2006. 6.경 PF 대출을 받기 위하여 작성한 이 사건 빌라 사업제안서에는 이 사건 EE 토지를 210억 원에 매수한 것으로 기재되어 있다.

은 2006. 7. 6.경 EI와 사이에 'U이 EI에 이 사건 EE 토지를 169억 3,800만 원에 매도한다.'는 내용의 매매계약서를 작성하였고, 같은 날 EI로부터 3억 원을 계약금 명목으로 지급받았다. 당시 U의 이 사건 EE 부동산 매각과 관련한 내부 기안문서에는 이 사건 EE 토지의 장부가액이 72억 6,041만 원 정도[EF 토지의 취득원가 46억 3,242만 원 정도(1976년 취득), EG 토지의 취득원가 26억 2,799만 원 정도(1995년 취득)], 건물의 장부가액이 38억 7,892만 원 정도(1999년 취득)로 각 기재되어 있다.

이후 U은 위 매매계약의 내용을 변경하여 2006. 7. 27.경 EI와 사이에 'U이 EI에 이 사건 EE 토지 중 EH, EG을 45억 6,350만 원에 매도한다.'는 내용의 계약서를, CY<4>과 사이에 'U이 CY에 이 사건 EE 토지 중 EF을 123억 7,450만 원에 매도한다.'는 내용의 계약서를 각 작성하였다.

EI는 2006. 8. 11. 중소기업은행으로부터 500억 원 정도의 PF 대출을 받아 같은 날 U 계좌로 166억 3,800만 원을, AX의 중소기업은행 계좌로 40억 6,000만 원을 각 송금하였다.

피고인 D은 위와 같이 이 사건 40억 6,000만 원을 송금받은 직후 위 금원 중 10억 원은 피고인 B의 처형(妻兄)인 EW에게<5>, 5억 원 정도는 피고인 D의 지인인 EX에게, 나머지 금원은 EY, EZ 등 AX의 해외거래처로 각 송금하였다.

CW와 EJ 사이에 작성된 합의서 등

2006. 4. 10.자 합의서 CW는 2006. 4. 10.경 EJ과 사이에 아래와 같은 내용의 합의서를 작성하였다. 1 CW가 이 사건 빌라사업과 관련하여 17억 원을 투자하는 조건으로 EJ이 CW에게 40억 원과 이 사건 빌라 1세대(16층)를 지급하기로 한다. 2 CW는 이 사건 빌라사업과 관련하여 이 사건 EE 부동산 매매와 관련된 모든 행위를 책임지고 처리한다. 3 위 40억 원은 PF 완료 후 2006. 8. 10. 지급하고, 이 사건 빌라 1세대(16층)는 완불 분양계약서로 처리한다.

2006. 8. 7.자 확약서 CW는 2006. 8. 7.경 EJ과 사이에 아래와 같은 내용의 확약서를 작성하였다. 1 CW는 이 사건 빌라사업에 24억 원을 투자하였고, 이에 대해 EI는 CW에게 40억 원과 이 사건 빌라 1세대(16층)를 대물분양하기로 한다. 2 CW는 이 사건 빌라사업과 관련하여 이 사건 EE 부동산 매수와 관련한 실무상의 역할을 수행하였는바, 본 확약서는 이 사건 빌라사업의 성공적인 수행에 기여한 역할이 지대함을 확인하고 그 보상을 겸한 확약의 성격을 포함하고 있다. 3 EI는 위 40억 원을 PF 완료 후 2006. 8. 10. CW에게 지급하고, 이 사건 빌라(16층)에 대한 완불 분양계약서를 작성하기로 한다. 단 2006. 8. 10.까지 지급이 여의치 않을 경우 2006. 9. 10.까지 수탁회사와 체결한 담보신탁의 내용을 변경하여 40억 원에 관하여 CW를 2순위 수익자로 지정하는 신탁변경계약을 체결하여 주거나 이와 동일한 정도의 담보를 제공하여 주기로 한다.

2007. 1. 31.자 합의서 (1) CW는 2007. 1. 31.경 EJ과 사이에 'EI가 FA(CW의 남편) 또는 FA가 지정하는 자에게 이 사건 빌라 16층을 26억 원에 분양받을 수 있는 권리를 부여하되, 위 권리 행사로 인하여 발생하는 소득세, 부가가치세, 양도소득세 및 제세공과금은 FA가 부담하기로 한다.'는 내용의 합의서를 작성하였다.

이후 CW는 2007. 4. 6. C에게 이 사건 빌라 1601호를 26억 원(부가가치세 별도)에 매도하고, 그 무렵 그 매매대금을 수령하였다.

2007. 3. 29.자 이 사건 빌라 1901호에 대한 공급계약서 (1) EJ은 2007. 3. 29. CW에게 'EI가 CW에게 이 사건 빌라 1901호를 50억 원에 분양한다.'는 내용의 공급계약서를 작성·교부하였는데, 당시 CW와 EJ 사이에 '위 공급계약서는 실거래가 아니므로 법적 효력이 전혀 없고, 발행일로부터 1일 이후 곧 반환하기로 한다.'는 내용의 이면 약정서를 작성하였다.

한편, CW는 2007년경 피고인 A에게 1901호를 매도하고, 그 매매대금 40억 원을 지급받았으나, 이후 위 매매계약이 해제됨에 따라 CW는 피고인 A에게 40억 원을 반환하였다.

2008. 4. 10.자 이행각서 등 (1) CW는 2008. 4. 10.경 시공사 변경으로 인하여 중소기업은행으로부터 PF 대출을 새로 받는 과정(실질적으로는 만기연장)에서 EJ에게 이 사건 빌라 601호에 대한 완불 공급계약서를 주지 않으면 PF 대출에 협력하지 않겠다고 하였고, 이후 EJ으로부터 'EI는 CW에게 이 사건 빌라사업에 대한 투자대가로 이 사건 빌라 1601호(기지급함) 및 601호(40억 원, 부가가치세 포함)를 대물로 지급하기로 하고, EI는 CW에게 분양대금을 완불하였음을 확인하는 취지의 영수증을 발행하여 준다.'는 내용의 이행각서를 교부받았다.

CW는 같은 날 '위 빌라 2세대와 관련된 모든 제세공과금을 납부하기로 한다.'는 내용의 지급각서를 작성하였다.

EJ은 같은 날 CW에게 'EI가 CW에게 이 사건 빌라 601호를 40억 원(부가가치세 포함)에 분양한다.'는 내용의 공급계약서(이하 '601호 공급계약서'라 한다)를 작성·교부하였는데, 그 특약사항(제13조 제2항)에는 '2006. 4. 10.자 합의서, 2006. 8. 7.자 확약서 및 2008. 4. 10.자 이행각서에 의하여 대물로 지급함. 완불 계약세대이며 본 계약으로 인하여 발생하는 사업소득세, 부가가치세, 양도소득세는 CW가 부담하기로 한다.'라고 기재되어 있다.

피고인 D과 EJ 사이에 작성된 서류 등

컨설팅용역계약서

EJ은 이 사건 빌라사업과 관련하여 중소기업은행으로부터 PF 대출을 받기 전에 피고인 D과 사이에 PF 대출금을 송금받기 위한 근거자료를 마련하기 위하여 'AX가 이 사건 빌라사업과 관련하여 EI에 토지매입 작업 협조, 자금대여 및 빌라신축에 따른 자문용역(기획, 마케팅, 디자인, 판매)을 제공하는 대가로 EI는 AX로부터 작품 2점(FB 작품 30억 원 상당, DP 작품 약 11억 원 상당)을 구입하기로 한다.'는 내용의 컨설팅용역계약서(이하 '제1차 컨설팅용역계약서'라 한다)를 작성하였고, 이후 위 컨설팅용역계약서를 중소기업은행에 제출하였으나, 2006. 8. 9.경 중소기업은행으로부터 위 컨설팅용역계약서를 반려받았다.

이후 EJ은 피고인 D과 사이에 'AX가 이 사건 빌라사업과 관련하여 토지의 매입, 자금대여, 공동주택의 기획, 마케팅, 공동주택신축에 따른 디자인, 공동주택의 분양 및 제반 업무를 수행하고, EI는 AX에 보수 41억 원을 지급한다.'는 내용의 컨설팅용역계약서(이하 '제2차 컨설팅용역계약서'라 한다)를 재차 작성하였고, 이후 위 컨설팅용역계약서를 중소기업은행에 제출하였으며, 이에 중소기업은행은 2006. 8. 11. AX에 이 사건 40억 6,000만 원을 송금하였다.

이후 EJ은 2006. 9.경 피고인 D과 사이에 제2차 컨설팅용역계약서의 내용 중 보수액과 관련하여 '본 계약의 보수금액은 41억 원으로 정하여 지급하되, 24억 원은 차용금이고, 나머지 17억 원은 컨설팅 비용으로 지급한다.'는 내용으로 수정한 컨설팅용역계약서(이하 '제3차 컨설팅용역계약서'라 한다)를 작성하였다.

회계 정리 피고인 D은 2006. 12. 말경 AX 직원 CZ에게 이 사건 40억 6,000만 원에 관하여 EJ과 협의하여 회계장부를 정리할 것을 지시하였고, 이에 CZ은 2007. 1.경 EJ 및 EI의 직원 FC과 협의한 다음 40억 6,000만 원 중 24억 원은 EI에 대한 대여금을 변제받은 것으로, 6,000만 원은 위 대여금에 대한 이자를 변제받은 것으로, 나머지 16억 원은 CY의 미술품 구입대금으로 각 회계처리 하였고, 그 과정에서 차용금 확인서, 차용증서, 미술품매매 관련 확인서, 미술품에 대한 계산서 등을 허위로 작성하였다.

Z의 이 사건 빌라사업에 대한 시공권 인수 및 그 이후의 사건전개

2008. 3.경 이 사건 빌라의 시공사였던 EV이 부도가 나고, 2008. 4.경 Z가 EV로부터 이 사건 빌라의 시공권을 인수하였는데, 그 과정에서 Z 측에서 이 사건 40억 6,000만 원이 AX로 송금된 사실을 확인하였다.

CW는 앞서 본 바와 같이 2008. 4. 10.경 EJ과 사이에 이행각서, 지급각서, 601호 공급계약서를 작성하였다.

CW는 2008. 7. 29.경 피고인 D과 사이에 'CW가 피고인 D에게 이 사건 빌라 601호의 분양권을 40억 원에 양도하고, 피고인 D은 CW에게 FD건물 1002호를 35억 원에 양도하며, 피고인 D이 CW에게 차액 5억 원을 지급한다.'는 내용의 양수도 약정서를 작성하였다.

그런데 Z는 2008. 10. 9.경 CW의 601호에 대한 분양권을 인정하지 않았고, 그로 인하여 피고인 D과 CW 사이의 위 양수도계약은 해제되었다.

이후 EI는 2008. 11. 17. CW에게 'CW가 EI에 이 사건 빌라사업과 관련하여 24억 원을 투자하였고, 이에 대해 EI는 CW에게 40억 원과 이 사건 빌라 1세대(16층)를 대물분양하기로 하였으며, EI는 CW가 EI에 부과되는 세금과 위 빌라 취득에 따른 세금을 모두 납부할 경우 위 빌라에 관한 소유권이전등기를 경료해주기로 하였다. EI는 2006. 8. 11.에 40억 6,000만 원을 사업권 인수대금(비젼월 16억 원, EI 24억 6,000만 원) 명목으로 상환하였고, 이미 24억 원도 현금상환하였다. EI에서는 위 지급된 건에 대하여 CW에게 세액납부를 요청하였으나 이루어지지 않고 있어 알려드린다.'는 내용의 내용증명을 발송하였다.

이에 CW는 2008. 11. 25.경 EI에 '내용증명을 검토한 결과, 복잡한 세무 관련 내용이어서 세무사와 상의 중이고 충분한 검토가 필요하다. 빠른 시일 내에 회신하겠다.'는 내용의 내용증명을 발송하였다.

이후 EI는 2008. 12. 26.경 CW에게 재차 세액 납부를 독촉하는 내용의 내용증명을 발송하였다.

한편, Z는 2009. 5.경 이 사건 빌라의 샘플하우스를 공개하였다.

국세청의 U그룹에 대한 세무조사 및 그 이후의 사건전개

서울지방국세청은 2010. 3. 4.경부터 2010. 7. 7.경까지 U의 2005년부터 2008년까지의 4개 사업연도에 대한 법인세 일반조사 및 범칙조사(이하 '이 사건 세무조사'라 한다)를 실시하였다.

CW는 2010. 3. 29. EI에 'CW가 EI에 대여한 24억 원에 대한 회계처리 내역, 이 사건 빌라 1601호에 대한 회계처리 내역, 601호에 대한 소유권이전등기 일정 및 회계처리 계획에 대한 답변을 요구한다.'는 내용의 내용증명을 발송하였다.

이에 EI는 2010. 3. 30. CW에게 '2006. 8. 11.경 PF 대출금을 받게 되자 CW가 EI에 CW에게 주기로 되어 있던 40억 원을 AX로 송금하라고 하여 EI는 위 요구대로 이행하였다. 2008. 4.경 시공사 변경으로 새로 PF 대출을 받는 과정에서 CW가 1601호 외에 601호를 추가로 공급해주지 않으면 PF 대출에 협조하지 않겠다고 협박하여 할 수 없이 601호에 관한 이행각서 등을 작성해 준 것이므로 위 약정을 취소한다. CW의 이 사건 빌라사업에 대한 공로에 관한 대가는 2006. 8. 11. 40억 원을 송금하였고, 1601호도 무상 공급해줌으로써 모두 지급되었다.'라는 내용의 내용증명을 발송하였다.

그러자 CW는 2010. 4. 12.경 EI에 '2006. 8. 11. AX로 송금한 40억 원은 U(피고인 A)으로부터 AX로 송금하라는 말을 전달한 것일 뿐 CW와는 전혀 관계가 없는 것이다.'는 내용이 포함된 내용증명을 발송하였다.

CW는 2010. 4.경 서울중앙지방법원에 EI를 상대로 이 사건 빌라 601호에 대한 부동산처분금지가처분신청을 하였고, 위 법원은 2010. 4. 19. 위 신청을 인용하였다.

한편, 피고인 D은 2010. 5. 일자불상 21:00경 이 사건 빌라의 샘플하우스에 16억 원 상당의 CU의 닷페인팅 작품 1점을 배송하여 그 무렵부터 위 작품을 샘플하우스에 전시하였는데, 당시 위 샘플하우스를 관리하던 Z 측으로부터 아무런 인수증도 받지 않았다.

U은 2010. 5. 18. 서울지방국세청에 이 사건 EE 부동산 매각과 관련한 소명자료를 제출하였는데, 그 소명자료에는 'CW가 2007. 1.경 (AX로부터) 16억 원 상당의 서화를 수취하였고, 위 서화는 2009. 5.경 이 사건 빌라의 샘플하우스에 전시할 목적으로 반출되어 현재까지 전시되고 있다.'라는 내용이 포함되어 있고, 첨부서류로 '피고인 D이 2009. 5.경 이 사건 빌라의 샘플하우스에 16억 원 상당의 작품을 보내었다.'라는 내용의 피고인 D이 작성한 확인서가 첨부되었다.

CW는 2010. 6. 29. EJ과 사이에 아래와 같은 내용의 합의서를 작성하였다. 1 EI는 2006. 4. 10.자 합의서 및 2006. 8. 7.자 확약서에 따라 2006. 8. 11. AX 계좌로 40억 6,000만 원을 송금하였는바, 그 중 40억 원은 위 합의서 및 확약서에 따른 합의금이고, 6,000만 원은 24억 원의 차용금에 대한 이자이므로, 40억 6,000만 원 전액이 CW의 소유임을 확인한다. 2 CW는 피고인 D으로부터 받을 40억 6,000만 원 중 14억 6,520만 원(CW가 EI에 지급할 소득세 상당)을 EI에 양도한다. 3 2008. 4. 10.자 이행각서 및 그에 따른 공급계약서는 무효임을 확인한다.

CW는 2010. 7. 7.경 피고인 A에게 'EI가 2006. 4. 10.자 합의서 및 2006. 8. 7.자 확약서에 의하여 2006. 8. 11. AX로 40억 6,000만 원을 송금하였다. 자신과 AX 사이에 그림투자 등으로 분쟁이 있어 40억 원을 AX로부터 회수하는데 많은 어려움이 따를 것 같아서 2008. 4.경 PF 대출 연장시 40억 원을 대신하여 601호를 공급해달라고 EI에 요청하였다. 이후 AX에 송금된 40억 6,000만 원은 자신과 무관하게 되었고, 국세청 조사과정에서 자신의 자금이 아니라고 진술하였다.'는 취지의 확인서를 교부하면서 피고인 A에게 용서를 빌었고, 이에 피고인 A은 CW에게 '회개하고 교회에 나오라.'는 이야기를 하였다.

한편, 피고인 A을 비롯한 Z 대표이사 FE, 본부장 FF, Z 전 대표이사 FG, FH회계법인 대표이사 FI, AB 부장 DO 등이 EJ과 함께 U에 대한 세무조사에 대한 대책회의를 가졌는데, EJ은 2010. 7. 21.경 U 측의 요구에 따라 '2006. 8. 11. PF 대출 당시 CW가 80억 원을 한꺼번에 다 달라고 하였으나

한편, 피고인 A을 비롯한 Z 대표이사 FE, 본부장 FF, Z 전 대표이사 FG, FH회계법인 대표이사 FI, AB 부장 DO 등이 EJ과 함께 U에 대한 세무조사에 대한 대책회의를 가졌는데, EJ은 2010. 7. 21.경 U 측의 요구에 따라 '2006. 8. 11. PF 대출 당시 CW가 80억 원을 한꺼번에 다 달라고 하였으나, 40억 6,000만 원은 AX와 컨설팅용역계약서를 작성하고 AX 계좌로 송금해 주었고, CW 것은 CW 개인 계좌를 가져오면 주겠다고 보류하였으며 이후 2007. 4. 6. 1601호 완불 분양계약서를 작성하여 주었다.'라는 내용이 포함된 사실관계확인서를 작성하였다가 이후 U 측의 요구로 위 내용이 삭제된 사실관계확인서를 재차 작성하였다.

피고인 D과 CW 사이의 거래관계

피고인 D은 2006. 7. 26.경 CW와 공동으로 서울 강남구 FJ 대지를 매수하였다가(다만 CW는 남편 FA 명의로 매수하였다), 2007. 5. 28.경 CW에게 자신의 지분을 14억 7,500만 원에 매도하였다.

피고인 D은 2006. 7. 28.경 CW와 공동으로 서울 강남구 FK 빌딩을 매수하였는데(다만 CW는 FA 명의로 매수하였다), 당시 CW는 피고인 D으로부터 투자대금 24억 원을 같은 금액 상당의 미술품 5점(CT, FL, FM, FN, FO의 작품)으로 받았다가, 이후 피고인 D의 지분을 매수하면서 위 미술품을 반환하였다.

피고인 D은 2006. 9.경 CW로부터 FD건물 1002호를 분양받았는데, 당시 계약금 5억 원은 같은 금액 상당의 미술품 2점(CV, FP의 작품)으로 지급하였고, 이후 2008. 7. 28.경 나머지 잔대금을 지급하였다.

앞서 본 바와 같이 피고인 D은 2008. 7. 29.경 CW와 사이에 이 사건 빌라 601호와 위 FD 건물 1002호를 교환하기로 하면서 'CW가 피고인 D에게 601호 분양권을 40억 원에 양도하고, 피고인 D은 CW에게 FD 건물 1002호를 35억 원에 양도하며, 피고인 DO CW에게 차액 5억 원을 지급한다.'는 내용의 양수도 약정서를 작성하였는데, 당시 피고인 D과 CW의 금전관계를 정산한 결과 피고인 DO CW에게 13억 7,100만 원 상당의 채무가 있는 것으로 확인되었다.

그런데 2008. 10. 9.경 앞서 본 바와 같이 Z에서 CW의 601호에 대한 분양권을 인정하지 않는 바람에 피고인 D과 CW 사이의 위 양수도계약은 해제되었고, 이에 따라 CW가 피고인 D에게 40억 원을 반환하기로 하였고, 이후 CW는 2009. 3. 24.경 자신의 피고인 D에 대한 채무를 담보하기 위하여 피고인 소유의 서울 중구 FQ 503호에 관하여 피고인 D 명의로 가등기를 경료해주었다.

한편, CW는 2008. 11.경 지인인 FR와 대화를 하던 도중에 자신이 피고인 D에게 50억 원 정도의 채권이 있다는 취지의 이야기를 하였다.

CW와 Z 사이의 FS 등 인수 관련 분쟁

CW는 이 사건 EE 빌라 사업과 무관하게 FS, FT, FU(이하 통틀어 'FS 등'이라 한다)라는 3개의 건설시행사를 운영하고 있었는데, 2006. 10. 27.경 FS과 Z 사이에 'FD 건물' 빌라 신축사업에 관한 공사도급계약이 체결되었고, 2007. 6.경 FT 및 FU와 Z 사이에 청평 소재 'FV' 타운하우스 신축사업에 관한 공사도급계약이 체결되었다.

Z는 위 각 공사도급계약을 체결한 이후 FS 등에 합계 94억 원 정도를 대여하였다.

그런데 부동산 경기침체로 인하여 타운하우스에 대한 분양이 실패하였고, 이에 CW는 2009. 3.경 피고인 A을 찾아가 Z에서 FS 등을 합계 150억 원에 인수할 것을 제의하였다.

Z는 CW와 FS 등에 대한 인수 협상을 하면서 2009. 6. 30.경 FS 등에 대하여 회계실사를 실시하였는데, 그 과정에서 CW가 FS 등의 법인자금 60억 원 정도를 임의로 사용한 사실이 밝혀졌다.

Z는 위 회계실사 직후 CW에게 임의로 사용한 돈을 보충하는 것을 조건으로 FS 등의 인수대금으로 합계 60억 원을 제의하였으나, CW는 '인허가로 인한 땅값이 상승한 것을 고려하여 130억 원은 주어야 한다.'고 맞서는 바람에 위 협상이 결렬되었다가, 2010. 6. 29.경 비로소 CW와 사이에, 'Z가 CW로부터 FS 등을 합계 60억 원에 인수하되, CW가 임의로 사용한 FS 등의 법인자금을 변제한다.'는 내용의 법인양수도계약이 체결되었다.

판단

EJ이 인식한 이 사건 EE 부동산의 매매대금 위 인정사실 및 이 사건 기록의 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 EI가 2006. 5.경 작성한 사업제안서에는 이 사건 EE 부동산의 매매대금이 210억 원으로 기재되어 있고, 위 사업제안서를 작성한 EJ의 직원 FW이 검찰에서 'EJ이 이 사건 EE 부동산 매매대금이 210억 원이라고 하여 그대로 정리한 것이다.'라고 진술한 점, 2 CW와 EJ 사이에 작성된 2006. 8. 7.자 확약서에는 'CW가 이 사건 EE 부동산의 매수와 관련하여 기여한 역할이 크다는 것을 확인한다.'는 취지가 기재되어 있고, EJ은 국세청 조사 과정에서 위 확약서의 의미는 'CW가 이 사건 EE 부동산을 저가에 매입하도록 주선한 역할을 의미한다. CW에게 40억 원과 이 사건 빌라 1세대를 준 것은 주변토지보다 싸게 매입하였기 때문이다. 평균 평당 3,400만 원에서 3,500만 원으로 예상하였는데, 평당 3,000만 원에 매수하여 예상보다 싸게 부지를 매입하게 된 것이다.'라는 취지로 진술한 점, 3 EJ은 CW와 사이에 이 사건 EE 부동산 매매와 관련하여 피고인 A에게 40억 원을 보내주기로 약정한 점에 비추어 보면, EJ은 U과 이 사건 EE 부동산에 관하여 매매계약을 체결할 당시 이 사건 EE 부동산의 매매대금을 210억 원 정도(= 계약서상 매매대금 169억 3,800만 원 + 피고인 A 또는 U 몫 40억 원)로 인식하였던 것으로 보인다.

EJ이 AX로 40억 6,000만 원을 송금할 당시 인식한 위 돈의 귀속주체 위 인정사실 및 이 사건 기록의 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 EJ이 2010. 7. 21. 피고인 A을 비롯한 U 측 사람들과 함께 대책회의를 하는 과정에서 U 측의 요구로 최초 작성한 사실관계확인서에 '2006. 8. 11. PF 대출 당시 CW가 80억 원을 다 달라고 하였으나, 40억 6,000만 원은 AX와 컨설팅용역계약서를 작성하고 AX 계좌로 송금해 주었고, CW 것은 CW 개인 계좌를 가져오면 주겠다고 하면서 보류하였다.'는 취지로 기재되어 있는데, 위 사실관계확인서의 작성 경위에 비추어 위 내용은 매우 신빙할 만한 점, 2 EJ이 검찰에서 수차례 'AX에 송금한 40억 6,000만 원은 U 측에 가는 돈이라고 생각하였다.'라고 진술한 점, 3 피고인 A도 검찰에서 '2008. 3.경 EJ을 사무실로 불러 만난 자리에서 40억 6,000만 원이 U 돈이라고 하는데 무슨 말이냐고 묻자, EJ이 CW가 U 몫으로 40억 원을 보내라고 해서 AX 계좌로 보냈다고 하였다.'는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, EJ은 적어도 2006. 8. 11. AX 계좌로 이 사건 40억 6,000만 원을 송금할 당시에는 어렴풋이나마 위 돈을 피고인 A 또는 U 측의 몫으로 인식하였던 것으로 보인다.

피고인 A이 CW에게 이 사건 EE 부동산 매매와 관련하여 40억 원을 요구하였는지 여부 가) 유죄의 의심이 드는 사정 위 인정사실, 앞서 살펴 본 사정들 및 이 사건 기록의 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 EE 부동산을 매수한 EJ이 PF 대출금이 나오자마자 피고인 A이나 U 측과 미술품 거래가 많은 피고인 D의 AX 계좌로 이 사건 40억 6,000만 원을 송금한 점, 2 CW가 국세청 조사시부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관하여 '피고인 A이 이 사건 EE 부동산의 매각 과정에서 40억 원을 별도로 조성해 주어야 한다고 요구하였고, 피고인 A의 요구에 따라 위 돈을 AX 계좌로 송금한 것이다.'라는 취지로 진술하고 있는 점, 3 EJ이 검찰에서 '피고인 A이 이 사건 세무조사 관련 대책회의에서 "CW가 U EE 부동산 시행사업과 관련하여 나에게 40억 원을 주기로 하였는데 약속을 지키지 않았다."라는 취지로 말하는 것을 들었다.'라고 진술한 점, 4 적어도 EJ은 이 사건 EE 부동산의 매매대금을 210억 원 정도로 인식한 것으로 보이고, AX 계좌로 40억 6,000만 원을 송금할 당시에도 위 돈이 피고인 A 또는 U 측에 귀속될 것으로 인식한 것으로 보이는 점, 5 a U이 EJ과 이 사건 EE 부동산에 관한 매매계약서를 작성하지도 않았고, 계약금도 전혀 받지 않은 상태에서 이 사건 EE 건물에 대한 철거를 실시한 사정, b 이 사건 EE 건물은 이 사건 매매계약 당시 장부가액이 38억 7,892만 원 정도이었음에도, 매매대금에 전혀 반영되지 아니한 사정, c U 측에서는 이 사건 EE 부동산을 매각하는 과정에서 아무런 감정평가도 실시하지 않았을 뿐만 아니라 적정한 시세 확인을 위한 노력을 제대로 기울이지 않은 것으로 보이는 사정, d U과 EJ은 이 사건 EE 부동산 거래 이전에 아무런 거래관계가 없었던 사정에 비추어 이 사건 매매계약 체결 과정에서 U이 보인 행태는 대기업의 정상적인 업무처리로 보기에는 매우 이례적인 점, 6 피고인 D은 평소 AX를 운영하면서 개인을 상대로 하는 미술품 거래의 경우 대부분 아무런 증빙자료를 남기지 않은 채 은밀하게 처리해 온 것으로 보이는데, 이 사건 40억 6,000만 원에 관하여는 관련 서류를 허위로 작성하는 등 회계를 분식하였고, 사실은 이 사건 빌라의 샘플하우스에 닷페인팅 작품이 전시된 것은 이 사건 세무조사가 시작된 이후인 2010. 5.경임에도, 2009. 5.경 위 작품을 샘플하우스로 보내었다고 거짓 주장을 한 점에 비추어 보면, 피고인 A이 이 사건 EE 부동산 매매과정에서 CW에게 매매대금 40억 원을 별도로 요구하면서 위 돈을 평소 미술품 거래관계가 있는 피고인 D이 운영하는 AX 계좌로 송금해달라고 하였고, 이에 CW가 EJ을 통하여 AX 계좌로 40억 6,000만 원을 송금하였으며, 위 돈이 피고인 A의 횡령금(또는 U 측의 비자금)으로 전달된 것은 아닌가 하는 의심이 든다.

관련 법리 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 또한 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16628 판결 등 참조).

검사 제출 증거에 대한 판단

이 사건 40억 6,000만 원이 피고인 A 또는 AL(또는 U)에게 전달된 사실을 뒷받침할 만한 객관적 물증이 존재하는지 여부 이 부분 공소사실은 피고인 A이 피고인 B이나 AL과 공모하지 아니하고 단독으로 AL에게 건네줄 비자금을 마련하기 위하여 U의 이 사건 EE 부동산 매각대금의 일부를 횡령하였다는 것인데, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 40억 6,000만 원은 2006. 8. 11. AX 계좌로 송금된 직후 그 중 10억 원은 EW에게, 5억 원 정도는 EX에게, 나머지는 EY, EZ 등 AX의 해외거래처로 각 송금된 사실이 인정될 뿐이고, 달리 위와 같은 자금 흐름이 결과적으로 피고인 A의 이익으로 귀속된 것이라거나, 이 사건 40억 6,000만 원이 어떠한 형태로는 피고인 A에게 전달되었다거나, 아니면 피고인 A의 처분의사에 따라 AL에게 직접 전달되었다고 볼 만한 객관적인 자료는 없으며, 나아가 피고인 A이 이 사건 EE 부동산 매매대금 결정에 구체적으로 관여하였다거나 이 사건 40억 6,000만 원이 송금된 뒤에 수년 동안 피고인 D으로부터 이를 회수하여 자신 또는 AL의 이익을 위하여 불법영득하기 위한 무슨 노력을 기울인 흔적도 없다.

CW 진술의 신빙성 이 사건 40억 6,000만 원의 송금과 관련하여 드러난 행위를 한 것은 CW, EJ, 피고인 D이고, 여기에 피고인 A이 송금을 지시하면서 관여되어 있다는 점에 대한 유력한 증거로는 CW의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있는바, 앞서 본 바와 같이 CW는 국세청 조사시부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관하여 '피고인 A이 이 사건 EE 부동산의 매각 과정에서 40억 원을 별도로 조성해 주어야 한다고 요구하였고, 피고인 A의 요구에 따라 위 돈을 AX 계좌로 송금한 것이다.'라는 취지로 진술하고 있으나, 한편, 위 인정사실 및 이 사건 기록의 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 CW는 2008. 11. 17. EI로부터 이 사건 빌라 1601호 및 이 사건 40억 6,000만 원에 대한 세금납부를 요청받고, 위 요청에 대해 세무사와 함께 검토를 하였음에도, EI의 주장이 사실과 다르다는 점을 지적하거나 세금납부를 거절하지 아니한 채, 단순히 복잡한 세무 내용이기에 충분한 검토가 필요하다는 내용의 답변만을 하였고, 이후 2008. 12. 26. 재차 EI로부터 같은 요청을 받고도 아무런 답변을 하지 않았는바, 이는 40억 6,000만 원이 자신의 것이 아니라는 사람의 태도로 보기에는 다소 납득하기 어려운 점, 2 CW는 2010. 6. 29. EJ과 사이에, '이 사건 40억 6,000만 원이 2006. 4. 10.자 합의서 및 2006. 8. 7.자 확약서에 따른 합의금으로 위 돈이 자신의 소유임을 확인한다.'는 내용의 합의서를 작성하였고, 2010. 7. 7. 피고인 A에게 같은 취지의 확인서를 교부하여 '이 사건 40억 6,000만 원이 피고인 A 또는 U 측에 전달된 것이다.'는 주장과 모순된 태도를 보인바 있는데, 2010. 6. 29.자 합의서 및 2010. 7. 7.자 확인서가 이 사건 세무조사와 관련하여 피고인 A 또는 U 측의 이익을 위하여 허위로 작성된 것은 아닌지 의심이 들기도 하지만, 한편, CW가 2010. 7. 7.자 확인서를 피고인 A에게 교부하면서 용서를 빌었고, 당시 피고인 A이 CW에게 '회개하고 교회에 나오라.'고 말을 한 사정에 비추어 2010. 6. 29.자 합의서 및 2010. 7. 7.자 확인서가 허위로 작성되었다고 단정하기도 어려운 점, 3CW는 2008. 7. 29.경 피고인 D과 거래관계를 정산한 결과 13억 7,100만 원 정도의 채권을 가지고 있었는데, 2008. 11.경 FR로부터 채무변제를 독촉받는 과정에서 자신이 피고인 D으로부터 50억 원 정도 받을 돈이 있다는 취지로 말을 하였는바, CW가 이 법정에서 위 50억 원의 구체적 내역을 밝히지 못한 사정에 비추어 CW가 FR에게 말한 50억 원에는 피고인 D과의 개인거래에서 발생한 13억 7,100만 원 정도의 채권과 이 사건 40억 6,000만 원이 포함되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 4 CW는, EI가 이 사건 EE 부동산을 매수하게 된 경위에 관하여 최초 국세청 조사시에는 '2006. 1.경 EJ이 자신에게 찾아와 이 사건 EE 토지와 인근 토지를 매입하여 아파트 사업을 하려고 하는데, U에 이야기하여 이 사건 EE 토지를 팔도록 주선해달라고 부탁하여, 평소 잘 알고 지내던 피고인 A에게 의사를 타진하여 긍정적인 답변을 얻었고, 이후 EI가 이 사건 EE 부동산을 매수하게 되었다.'라는 취지로 진술하였다가, 검찰에서는 '피고인 A으로부터 "FX과 FY(FZ)가 사업을 할 수 있도록 이 사건 EE 부동산을 싸게 달라는 제안이 있었다."는 이야기를 듣고, 피고인 A에게 "이 사건 EE 부동산으로 사업을 하면 이윤이 남느냐?"고 물어보자, 피고인 A이 "땅을 싸게 사면 이윤이 남지."라고 대답하여, 피고인 A에게 "그렇다면 제가 사업을 할 수 있도록 (이 사건 EE 부동산을) 달라."고 하였더니 피고인 A이 한 달 정도 지나서 "사업할 의사가 있느냐?"라고 물어 자신이 "하겠다."라고 하였는데, 당시 피고인 A이 땅값에서 40억 원을 따로 떼어 줄 것을 요구하여 시행사업 성공에 부담을 느끼고 무서워서 EJ을 피고인 A에게 소개하여 EI에서 이 사건 EE 부동산을 매수하게 된 것이다.'라는 취지로 진술하여 위 각 진술이 일관되지 못할 뿐만 아니라, FX과 FY는 자신들이 피고인 A에게 이 사건 EE 부동산을 싸게 달라고 제안한 사실이 없다는 취지의 각 사실확인서를 제출하고 있는 것에 비추어 CW의 이 사건 EE 부동산 매수 경위에 관한 진술도 신빙하기 어려운 점, 5 회사의 부동산을 매각하는 과정에서 비자금을 조성하거나 매각대금의 일부를 횡령하는 경우 상대방과의 고도의 신뢰관계를 전제로 은밀하게 진행되는 것이 일반적일 텐데, CW가 피고인 A으로부터 이 사건 EE 부동산의 매각과 관련하여 40억 원을 별도로 조성해 줄 것을 요구받은 상태에서 피고인 A의 양해를 얻지 않은 채 피고인 A과는 별다른 교류나 신뢰관계가 없던 EJ에게 위와 같은 사실을 알리고 EJ에게 위와 같은 역할을 할 것을 제안하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 나아가 피고인 A이 비자금 조성 및 횡령행위를 EJ이 대신하게 된 것에 대하여 별다른 이의 없이 수용하였다는 것도 쉽게 납득하기 어려운 점, 6 CW는 2009년경 Z와 FS 등에 대한 인수 협상을 하는 과정에서 자신이 요구한 사항이 제대로 수용되지 않은데 대하여 불만을 품고 피고인 A 또는 U에 불리한 거짓 주장을 하였을 가능성을 배제할 수 없는 점을 종합하면, CW의 진술을 그대로 신빙하기는 어려운 것으로 보인다.

EJ 진술의 신빙성 먼저, EJ은 검찰에서 이 사건 40억 6,000만 원에 관하여 'CW로부터 피고인 A에게 별도로 주어야 한다는 이야기를 들었기 때문에 위 돈이 피고인 A 또는 U 측에 전달되는 것으로 알았다.'는 취지로 진술하였으나, 위 진술은 당시 피고인 A에게 확인한 바 없는 추측성 진술에 불과하다. 다음으로, EJ은 검찰에서 수차례 '피고인 A이 이 사건 세무조사 관련 대책회의에서 "CW가 U EE 부동산 시행사업과 관련하여 나에게 40억 원을 주기로 하였는데 약속을 지키지 않았다."라는 취지로 말하는 것을 들었다.'라고 진술하였고, 이 법정에서도 검사의 '이 사건 EE 부동산 매매대금 중 40억 원을 피고인 A이 받기로 했다는 사실에 대하여 이 사건 세무조사 기간 중에 피고인 A으로부터 직접 들은 사실이 있지요.'라는 진술에 '예'라고 대답하였으나, 한편, 이 사건 기록의 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 EJ은 위와 같은 내용을 2011. 3. 27. 검찰에서 처음 진술하였는데, 그 직전인 2011. 3. 23. 및 2011. 3. 25. 검사는 EI 경리과장 FC을 상대로 2차례에 걸쳐 EJ의 횡령 혐의에 대한 조사를 하였고, 그 과정에서 EJ의 횡령 범행을 입증할 충분한 증거를 확보한 것으로 보이는 바, 이와 같은 상황에서 이루어진 EJ의 검찰 진술은 비록 EJ에 대한 범죄 혐의를 이용한 검사의 협박이나 회유 등이 없었다 하더라도 그와 같은 궁박한 처지에서 벗어나기 위한 노력이 진술내용에 영향을 미쳤을 가능성을 배제할 수 없는 점, 2 EJ은 이 법정에서 앞서의 진술을 번복하면서 '피고인 A이 CW로부터 개인적으로 받을 돈이 있는데 그 돈을 받지 못했다.'라는 취지의 말을 들었을 뿐이라고 수차례 진술한 점, 3 CW의 주장은 '피고인 A이 CW에게 이 사건 EE 부동산 매매대금 중 40억 원을 AX 계좌로 송금하라고 하여 2006. 8. 11. AX 계좌로 이 사건 40억 6,000만 원을 송금하였다.'는 것이고, 실제 이 사건 40억 6,000만 원이 AX 계좌로 송금되었으므로, CW의 주장대로라면 CW로서는 피고인 A의 요구를 제대로 이행한 상황인데, 그 상황에서 피고인 A이 CW가 약속을 지키지 않았다는 식의 말을 하였다는 것은 다소 납득하기 어려운 점, 4 AX 계좌로 송금된 금액은 40억 원에 6,000만 원이 더 붙어 있는데, 그 금액이 횡령금 또는 비자금을 송금하는 것으로 보기에는 어색한 점, 5 이 사건 세무조사 관련 대책회의에 참석한 FI이 '피고인이 CW와의 개인적인 금전거래로 받을 채권이 현재도 남아있다고 하면서 받을 돈도 못 받고 있는데 무슨 비자금을 받겠느냐라는 취지의 이야기를 한 적은 있다.'라는 취지의 사실확인서를 제출한 점을 종합하면, EJ의 위 검찰에서의 진술 및 이 법정에서의 최초 진술을 그대로 신빙하기는 어려운 것으로 보인다.

그 밖에 검사 제출 증거들 검사가 제출한 그 밖의 증거들에 의하더라도 피고인 A이 CW에게 이 사건 EE 부동산 매매와 관련하여 40억 원을 요구하여 AX 계좌로 40억 6,000만 원을 송금받아 이를 횡령하였음을 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, CW가 금전거래관계가 있는 피고인 D에게 무슨 이유에서인가 자금을 보내기 위하여 U 측의 피고인 A을 빙자하여 EJ으로 하여금 AX 계좌로 이 사건 40억 6,000만 원을 송금하게 한 후에 EJ과 사이에 다른 40억 원의 지급과 정산에 관하여 분쟁이 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다.

소결 따라서 이 사건 공소사실 중 이 사건 EE 부동산 관련 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제 325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 나아가 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분 및 피고인 D에 대한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분도 피고인 A의 위 횡령 범행이 인정되지 아니하는 이상 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

변소 요지 피고인이 한국투자 GA편드로부터 대출을 받으면서 'Still Life'를 담보로 제공한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당하므로 따로 범죄를 구성하지 아니한다.

판단 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 기록의 증거에 의하면, 피고인이 AE를 위하여 'Still Life'를 보관하던 중 2008. 8. 6.경 서울옥션으로부터 대출을 받으면서 'Still Life'를 임의로 담보로 제공한 후 2008. 10. 23.경부터 2009. 4. 16.경까지 서울옥션에 대출원리금 합계 105억 6,500만 원을 변제하였는데, 그 중 52억 4,300만 원 정도는 2009. 4. 16.경 변제한 사실, 피고인이 2009. 4. 10.경 한국투자 GA펀드로부터 205억 원을 대출받기로 약정하면서 'Still Life'를 담보로 제공하기로 한 사실이 각 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 한국투자 GA펀드로부터 대출받은 자금 중 일부로 서울옥션에 대한 대출잔대금을 변제한 다음 담보로 제공하였던 'Still Life'를 돌려받아 곧바로 한국투자GA펀드에 담보로 제공한 것으로 보이고, 사정이 그러하다면 피고인이 2008. 8. 6.경 서울옥션에 'Still Life'를 담보로 제공함으로써 이미 횡령죄는 완성되었던 것인데, 그 횡령행위의 완성 후에 피고인이 한국투자 GA펀드로부터 대출을 받으면서 'Still Life'를 임의로 담보로 제공한 행위는 새로운 법익침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

변소 요지 피고인이 2009. 2. 23. AF(BQ)에 GC의 작품 'Untitled'를 8억 1,000만 원에 매도한 사실 및 2010. 8. 11. 미래상호저축은행에 GC의 작품 'Untitled'를 담보로 제공한 사실은 있으나, AF(BQ)에 매도한 작품은 사이즈가 125×110cm인 작품이고, 미래상호저축은행에 담보로 제공한 작품은 사이즈가 240×194cm(2010. 5. 24. 수입)인 작품으로서 서로 다른 작품인바, 결국 피고인이 2010. 8. 11. 미래상호저축은행에 담보로 제공한 작품은 AF(BQ)의 소유가 아니므로 이를 담보로 제공하였다 하더라도 AF(BQ)에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.

판단 살피건대, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 수사보고(AX 미래저축은행 담보대출 내역첨부), 피고인의 변호인이 제출한 증제1호증의 각 기재에 의하면, 피고인이 2010. 8. 11. 미래상호저축은행으로부터 대출을 받으면서 GC의 작품 'Untitled(Oil and Enamel on Canvas, 240×194cm)를 담보로 제공한 사실, AX가 2010. 5. 24. Phillips de Pury로부터 위 작품을 수입한 사실, 한편 AX가 2009. 1. 19. 같은 회사로부터 GC의 작품 'Untitled'(Oil and Enamel on Linen, 210.5×170cm)를 수입하기도 한 사실이 각 인정되는바, 'Untitled'라는 명칭의 GC의 작품은 여러 개 존재하는 것으로 보이는데, 위 각 작품들의 수입 시점과 피고인이 AF 측에 GC의 작품을 매도한 시점을 비교하여 보면, 피고인이 2010. 8. 11. 미래상호저축은행으로부터 대출을 받으면서 담보로 제공한 GC의 작품이 피고인이 2009. 2. 23. AF 측에 매도한 GC의 작품이라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

변소 요지 GG과 AE 사이에 허위의 광고계약서가 작성되고, 그에 따라 GE이 V에 입금해야 할 광고영화상영 임대료를 AE에 광고료 명목으로 입금한 사실은 있으나, 이는 BY에 의하여 이루어진 것에 불과하고, 피고인이 위와 같은 배임행위에 가담한 사실은 없다.

판단

피고인의 위 공소사실 기재 배임행위 가담에 부합하는 듯한 주요 증거

BY에 대한 검찰 진술조서 BY은 검찰에서 '당시 AE와 V의 경영실무를 총괄하고 있었으나, 직급은 상무라서 직접 피고인에게 AE의 코스닥시장 상장요건과 관련된 보고를 드리지는 않았고, 그에 관련된 보고를 A에게 드렸다. A이 피고인에게 구체적인 매출액, 수익의 수치까지 보고하였는지는 알지 못하지만 최소한 AE의 코스닥시장 상장을 위해서 매출액과 수익을 늘려 상장요건을 갖추기 위한 방안에 관하여 보고를 드리기는 하였을 것으로 생각한다.'라는 취지로 진술하였다.

GF에 대한 검찰 진술조서 및 GF 작성의 편지 GF은 검찰에서 '(GF과 GG이 V를 상대로 제기한 광고영화상영방해금지가처분 사건에서) BY 이 "나는 아무런 권한이 없고 모든 일은 오너의 지시나 이사회의 결정 없이는 이루어지지 않는다."라는 취지의 진술서를 제출한 사실이 있다.'라는 취지로 진술하였고, 같은 내용의 편지를 작성하여 피고인에게 발송하였다.

BY에 대한 검찰 진술조서에 관한 판단 BY의 검찰에서의 진술은 추측성 진술에 불과할 뿐만 아니라 A이 검찰에서 '자신이 피고인에게 AE를 코스닥시장에 상장하겠다라는 보고를 한 사실은 있으나, 피고인에게 V 광고영화상영 임대료 수익을 AE로 옮긴다는 보고를 한 사실은 없다.'라는 취지로 진술한 것에 비추어, 위 증거만으로는 피고인이 이 사건 배임행위에 가담한 사실을 인정하기에 부족하다.

GF에 대한 검찰 진술조서 및 GF 작성의 편지에 관한 판단 이 사건 기록의 증거에 의하면, GF은 V와 사이에 체결한 2004. 1. 30.자 광고영화 상영계약이 종료될 무렵 V에서 재계약 체결을 거부하자 2008. 3. 17.경 V를 상대로 서울중앙지방법원에 2008카합901호 광고영화상영방해금지가처분을 신청한 다음 GF과 V 사이에 '장기 광고영화 상영권'에 대한 구두약정이 있었다는 취지로 주장한 사실, 이에 BY이 위 법원에 '나는 아무런 권한이 없고 모든 일은 오너의 지시나 이사회의 결정 없이는 이루어지지 않는다.'라는 취지의 진술서를 제출한 사실이 인정되는바, 이와 같은 위 진술서의 제출 경위에 비추어 위 진술서의 내용은 BY이 GF과 '장기 광고영화상영권'에 관한 구두약정을 한 사실이 없음을 밝히기 위한 것에 불과하고, 이 사건 공소사실과 직접적인 관련이 없으므로, 위 증거만으로는 피고인이 이 사건 배임행위에 가담한 사실을 인정하기에 부족하다.

소결 따라서 위 각 증거만으로는 피고인이 이 사건 배임행위에 가담하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한창훈(재판장) 김정환 최문수 각주1) 범죄일람표 (1) : AF 임원 급여 가장 법인자금 횡령 각주2) 범죄일람표 (2) : AF 리스차량 개인사용 리스료 등 배임 각주3) 범죄일람표 (3) : AF 서울영업소 무상사용 배임 각주4) 범죄일람표 (4) : AF 서울영업소 관리비용 법인자금 지급 횡령 각주5) 범죄일람표 (5) : 사택 관리인력 인건비 법인자금 지급 횡령 각주6) 범죄일람표 (6) : 미술품 매입대금 법인자금 횡령 각주7) 범죄일람표 (7) : AE 허위 광고료 입금 배임 각주8) 공소사실에 기재된 피해자 'U'은 'AF'의 오기임이 명백하다. 각주9) 최대주주 할증 100분의 30(상속세 및 증여세법 제63조 제3항 참조) 각주10) Z 본점 소재지 각주11) 이 사건 빌라의 최초 시공사인 EV의 자회사로서 시행사업에 참여한 것으로 보인다. 각주12) 피고인 D이 EW에게 송금한 10억 원에 대하여, 피고인 D은 검찰에서 'EW에 대한 차용금을 변제한 것이다.'라는 취지로 진술하였고, EW은 검찰에 '피고인 D과는 대학시절부터 오랜 기간 친구로 지내었는데, 피고인 D의 권유로 60억 원을 미술품 거래에 투자를 하였다가 그 중 일부를 상환받은 것이다.'라는 취지의 진술서를 제출하였다.