서울중앙지방법원 2013. 3. 14. 선고 2012노4135 판결

피고인 A는 한국불교태고종 F 소유의 서울 서대문구 P 소재 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 매수하여 주택을 신축하는 사업을 구상하던 중 피고인 B을 알게 되었고, 피고인 B의 말을 믿고 KTS엔지니어링에 용역을 주어 서대문구 P지구 제1종지구단위계획안, F개발계획가설계도면 등을 작성하게 하는 등 주택신축사업을 추진하다가 자금사정악화로 피해자 E에게 이 사건 토지를 매수하도록 주선한 것이며, J와 피해자도 피고인 A가 피고인 B으로부터 속은 것 같다고 수사기관과 원심법정에서 진술하거나 탄원서를 작성하고 있고, 피고인 B이 피고인 A를 통하여 피해자로부터 2,500만 원을 전달받은 이후에는 피고인 A를 배제하고 2010. 6. 22. 피해자로부터 5,000만 원을 직접 받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A가 피고인 B과 공모하거나 피고인 B의 기망행위에 가담한 사실이 없음에도 원심은 사실을 오인하여 피고인 A가 피고인 B과 공모하여 피해자로부터 1억 원을 편취하였다고 인정하였다.

원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 A: 징역 6월, 피고인 B: 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 E은 수사기관과 원심법정에서 일관되게 피고인 A로부터 '한국불교 H과 협의가 끝나 10일 안에 계약할 수 있는데 절차상 필요한 43인의 종단회의 비용으로 5,000만 원을 넣어주면 10일 안에 토지매매계약이 가능하다'는 취지의 말을 듣고 2010. 6. 11. 피고인 A에게 5,000만 원을 지급하였다고 진술하고 있는 점, ② 피고인 A는 피해자에게 2009. 1. 20. 한국불교태고종 종단의 승적이 말소된 피고인 B을 대한 불교조계종과 한국불교태고종 사이에 발생한 소송을 해결하고 한국불교 H과도 친해토지매매를 충분히 성사시킬 수 있는 사람인 것처럼 소개한 점, ③ 피고인 A는 2007년경부터 이 사건 토지에 관심이 있었고 2009년 12월부터는 구체적으로 사업을 추진하였다고 주장하나, 2008년경 추진하던 대구 수성구 Q 신축공사가 자금사정악화로 중단되자 위 Q 신축공사의 설계용역을 맡았던 건축사무소로부터 기지급한 계약금 중 일부의 반환 명목으로 이 사건 토지와 관련하여 개발계획가설계도면을 받은 것 외에는 추진한 내용이 거의 없고, 피고인 A도 이 사건 토지의 소유권자인 한국불교태고종 F나 한국불교태고종 등에 매매의사를 확인하거나 관할 관청에 인허가 관계 등을 확인하지 않았음을 자인하고 있는 점, ④ 피고인 A는 피해자에게 자신의 말을 믿게 하기 위하여 위 가설계도면만을 보여준 것이 아니라, 비록 도장이 날인되지 않았으나 초안이라며 피고인 A가 운영하는 주식회사 D이 매수자로 되어 있는 한국불교태고종 F와의 부동산매매계약서도 제시하였고, 한국불교 H과 만나 확답을 받았다며 한국불교 H의 명함까지 보여준 점, ⑤ 피고인 A는 피해자로부터 G스님(피고인 B의 법명)에게 건네주어 한국불교태고종 종단회의를 하도록 하겠다는 명목으로 5,000만 원을 받았음에도 그 중 2,500만 원만을 피고인 B에게 전달하고 나머지 2,500만 원을 개인적인 용도로 소비하였고, 피해자에게 토지매입을 주선하는 대가로 20~30억 원을 요구하기도 한 점, ⑥ 이 사건 토지는 그 소유자인 한국불교태고종 F가 매도할 계획이 없는 토지일 뿐만 아니라, 매도 시 문화체육관광부의 허가가 필요함에도 주변에서 끊임없이 매도 소문이 돌아 한국불교태고종 F에서 이 사건 토지 주변에 매도할 수 없는 땅이라는 안내문도 부착하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 토지를 피해자에게 매수하게 해 줄 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 단기간 내에 이 사건 토지를 매수할 수 없다는 사정 또한 잘 알고 있었다고 보이고, 그럼에도 피고인 B과 공모하여 돈만 지급하면 곧바로 매매계약이 성사될 수 있을 것처럼 피해자를 기망하여 토지매입작업을 위한 경비 명목으로 금원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 여기에 피고인 A가 관여한 부분이 없다고 주장하는 2010. 6. 22.자 금원 수수 부분도 피해자와 J가 일치하여 2010. 6. 22. 피고인 A에게 전화로 확인한 뒤 피해자가 피고인 B에게 5,000만 원을 지급하였다고 진술하고 있는 점 등을 보태어 보면, 피고인 A가 2010. 6. 22. 피해자의 금원 교부 당시 관여한 것이 없다고 할 수도 없으므로, 피고인 A의 사실오인 주장은 받아들이기 어렵다.

살피건대, 편취액수(1억 원)가 크고, 피고인 A가 당심의 이르기까지도 피고인 B과의 공모를 부인하면서 자신의 잘못을 모두 피고인 B에게 미루고 있어 범행 후의 정황 또한 나쁘다. 그러나 ① 피고인 A가 원심에서 2,500만 원을 공탁하고 당심에 이르러 추가로 피해자에게 7,500만 원을 지급하여 원만히 합의하였고, 피해자도 피고인 A의 처벌을 바라지 아니하는 점, ② 피고인 A는 추진하던 사업이 모두 실패로 끝날 위기에 처하자 무리하게 사업을 추진하는 과정에서 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점, ③ 피고인 A가 과거 근로기준법위반죄 등으로 몇 차례 벌금형의 선고를 받은 전과와 이 사건과 같이 처벌을 받을 수 있었던 원심 판시 범죄사실 첫머리에 기재된 집행유예의 전과 외에는 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, ④ 피고인 A가 배우자와 자녀를 부양하여야 하는 처지에 있는 점 등의 유리한 사정이 있고, 여기에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인 A에게 선고한 형은 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인 A의 양형부당 주장은 이유 있다.

피고인 B의 양형부당 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 B은 ① 2011. 9. 6. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월을 선고받아 2012. 1. 13. 위 판결이 확정되었고, ② 2012. 3. 22. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받아 2003. 3. 30. 위 판결이 확정된 사실이 각 인정되는데, 피고인 B의 위 ② 전과는 ① 전과의 판결확정일 이전에 저지른 범행에 대한 것임이 명백하다. 따라서 이 사건 범죄와 위와 같이 판결이 확정된 각 범죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하여야 하므로, 이러한 조치를 하지 아니한 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.

그렇다면, 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 피고인 A의 항소가 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분은 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 B의 양형부당 항소이유에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하며, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]