서울중앙지방법원 2014. 11. 7. 선고 2013가합81373 판결

당사자의 지위

피고 B 주식회사(이하 '피고 회사'라 한다)는 복지서비스를 연계한 바우처사업 등을 영위하는 회사이다.

원고는 주식회사 D 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 E)의 대표이사인 한편, 피고 회사의 주주로서 그 법인등기부상 2012. 11. 2 까지 사내이사로 등재되어 있던 사람이다(갑 제1호증).

피고 회사의 2012. 4. 16. 기준 주주명부 기재 내용 피고 회사의 2012. 4. 16. 기준 주주명부에는, 원고가 피고 회사의 총 발행주식 400,000주(보통주식, 1주의 금액 500원. 이하 같다) 중 180,000주(지분율 45%)를, F가 80,000주(지분율 20%)를, G가 120,000주(지분율 30%)를, H가 20,000주(지분율 5%)를 각 소유하고 있는 것으로 기재되어 있다(갑 제3호증).

피고 회사의 신주발행 및 주주들의 신주 인수

2012. 4. 17. 피고 회사가 신주 200,000주(보통주식, 1주의 금액 500원. 이하 같다)를 발행하고, 위 기준일 현재 각 주주가 가진 주식의 비율에 따라 신주를 안분배정한다는 내용의 이사회의사록이 작성되었고, 위 이사회의사록은 2012. 4. 19. 공증인가법무법인 인덕 등부 2012년 제506호로 인증되었다(을 제5호증의 1).

피고 회사가 2012. 4. 17. 작성한 주주별 신주배정표(을 제5호증의 3)의 기재내용은 다음과 같다[아래 표의 '구 주식수'는 위 2012. 4. 16. 기준 주주명부(갑 제3호증)의 내용과 일치한다].

이후 피고 회사에 대한 법인등기부에는, 피고 회사가 2012. 4. 18. 신주 200,000주를 발행하여 발행주식 총수가 600,000주로 증가되고 자본의 총액이 200,000,000원에서 300,000,000원으로 증가된 것으로 기재되었다(갑 제1호증).

이 사건 각 주식양도계약서의 작성 등

그런데 아래 표 기재와 같이 원고가 2012. 5. 2.경 자신이 보유한 피고 회사 주식 중 100,000주를 일부씩 I, J, C에게 각 양도하고, H가 같은 날 자신이 보유한 피고 회사의 주식 30,000주를 F에게 양도한다는 내용의 각 주식양도양수계약서(이하 '이 사건 각 주식양도계약서'라 한다)가 작성되었다(갑 제5호증의 1, 2, 3, 을 제3호증).

한편 위 I, J은 피고 회사의 유상증자와 관련된 투자금 명목으로 2012. 4. 10. 피고 회사의 계좌로 I는 20,000,000원, J은 10,000,000원을 각 입금하였다.

피고 회사의 원고에 대한 해임 통보 F는 2012. 8. 8. 원고에게 "사업 수익성 악화로 더 이상 원고와 함께 할 수 없음을 알려드리며 회사 업무에서 이사의 직위를 해임합니다."라고 기재된 이메일을 보냈다(갑 제7호증).

2012. 10. 19.자 임시주주총회의사록의 작성 및 관련 법인등기 경료 1) 피고 회사가 2012. 10. 19. 10:00경 본점 회의실에서 임시주주총회를 개최하여 원고를 사내이사에서, C을 감사에서 해임한다는 등의 결의를 하였다는 내용의 임시주주총회의사록이 작성되었고, 위 임시주주총회의사록은 2012. 11. 1. 공증인가 법무법인 인덕 등부 2012년 제1261호로 인증되었다(갑 제1호증).

F는 위 임시주주총회의사록 등을 근거로 2012. 11. 2. 피고 회사 법인등기부에 대한 변경등기신청을 하였고, 이에 따라 같은 날 원고가 2012. 10. 19. 피고 회사의 사내이사 지위에서 해임되었다는 취지의 등기가 마쳐졌다(을 제7호증의 1, 2, 3).

피고 회사의 신주인수권부사채 발행 피고 회사는 2013. 4. 4. 신주인수권부사채 50,000,000원권 6매 총액 300,000,000원(신주인수권 행사로 발행할 주식의 총 발행가액도 동일하다)을 발행하였고, 2013. 4. 16. 피고 회사 법인등기부에 이에 관한 등기가 마쳐졌다.

F에 대한 형사처벌 등

F는 2013. 8. 2. 서울중앙지방법원 2013고약18040호로 '1 2012. 4. 17. 피고 회사가 발행한 신주 대금 100,000,000원을 납입하여 주금납입증명서를 발급받은 직후 2012. 4. 18. 위 100,000,000원을 인출하고, 2012. 5. 1. 서울중앙지방법원 등기국에 피고 회사의 자본총액을 200,000,000원에서 300,000,000원으로 변경하는 등기를 마침으로써 납입의 이행을 가장하고(죄명: 상법위반), 2 2012. 5. 1.경 위와 같이 납입을 가 장하였음에도 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사 실이 기재된 상업등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였으며(죄명: 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사), 3 2012. 5. 2.경 이 사건 제1, 2주식양도계약서를 각 위조하고(죄명: 사문서위조), 4 2012. 6. 10.경 위 각 주식양도계약서를 세무서 담당 공무원에게 제출하여 이를 각 행사하였다(죄명: 위조사문서행사)'는 범죄사실로 벌금 3,000,000원의 약식명령을 고지받았다(갑 제4, 6호증). 위 약식명령은 그대로 확정되었고, F는 서울중앙지방법원 2013초기2892호로 정식재판청구권회복청구를 하였으나, 2013. 8. 23. 위 법원으로부터 기각결정을 받았다(을 제2호증).

또한, F는 서울중앙지방법원 2014고약16960호로 '2012. 4. 17. 원고 명의의 이사회의사록 1장, 2012. 4. 19. 원고 명의의 위임장 1장, 2012. 5. 2. 원고 명의의 이 사건 제3주식양도계약서 1장을 각 위조하였다(죄명: 사문서위조)'는 범죄사실로 벌금 2,000,000원의 약식명령을 고지받았으나, 2014. 8. 20. 정식재판청구를 하여, 현재 위 법원 2014고정3880호로 공판이 계속되고 있다(갑 제49호증, 을 제34호증).

피고 회사의 2014. 1. 10. 기준 주주명부 기재 내용 피고 회사의 2014. 1. 10. 기준 주주명부에는, 원고가 피고 회사의 전체 발행주식 600,000주 중 180,000주(지분율 30%)를, K가 90,000주(지분율 15%)를, F가 150,000주(지분율 25%)를, G가 180,000주(지분율 30%)를 각 소유하고 있는 것으로 기재되어 있다(을 제4호증). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제7, 49호증, 을 제2, 3호증, 을 제5호증의 1, 3, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제34호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주주권 확인 청구 부분에 대한 판단 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고는 이 부분 청구원인으로, 피고 회사는 법인등기부상 2012. 4. 18. 보통주식 200,000주의 신주를 발행한 것으로 기재되어 있으나, 당시 위 신주발행을 위한 이사회는 개최된 적조차 없었고, 신주 인수대금의 납입 역시 가장된 것이며, 신주발행으로 인한 변경등기 역시 허위의 내용이 기재된 것에 불과하므로, 위 200,000주의 신주발행은 존재하지 않는다고 보아야 하고, 따라서 피고 회사의 발행주식 수는 설립 당시와 마찬가지로 400,000주라 할 것인데, 그 중 180,000주의 주주는 원고라고 주장하면서, 피고 회사를 상대로 그 주주권 확인을 구하고 있다.

이에 대하여 피고 회사는, 원고가 실제로는 위 신주발행 전 피고 회사의 총 발행주식 400,000주 중 120,000주(지분율 30%)를 소유하고 있었을 뿐 나머지 60,000주(지분율 15%)의 실질주주는 K이고, 위 신주발행시의 주주배정비율에 따라 원고는 60,000주의 신주를 인수하여 현재 피고 회사의 총 발행주식 600,000주 중 180,000주(지분율 30%)를 보유하고 있을 뿐이며, 2014. 1. 10.자 주주명부는 이와 같은 실제 주식 소유 현황을 반영하여 작성된 것이라고 주장한다.

판단

본안 판단에 앞서, 원고가 피고 회사를 상대로 자신의 주주권 확인을 구하는 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정되므로, 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상의 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있는 자이어야 하고 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결 등 참조). 따라서 권리관계에 대하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없어 법적 불안이 없으면 원칙적으로 확인의 이익이 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130판결 참조). 돌이켜 이 부분 사건에 관하여 보건대, 원고는 피고 회사의 위 신주발행이 무효 또는 부존재라고 주장하면서 피고 회사의 총 발행주식이 400,000주임을 전제로 그 중 180,000주에 대한 주주가 원고라는 확인을 구하고 있고, 피고 회사는 원고가 소유한 주식은 위 신주발행 전 피고 회사의 총 발행주식 400,000주를 기준으로 그 중 지분율 30%에 해당하는 120,000주이고, 위 신주발행 후 피고 회사의 총 발행주식 600,000주를 기준으로 하더라도 그 중 지분율 30%에 해당하는 180,000주라고 주장하는바, 그렇다면 원고가 이 사건 소로써 확인을 구하는 대상인 위 신주발행 전 피고 회사의 총 발행주식 400,000주 중 120,000주에 대한 주주가 원고라는 점에 대하여는 당사자 사이에 아무런 다툼이 없다고 할 것이므로, 이 부분 권리관계에 대하여 원고에게 어떠한 법적 불안이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 소 중 위 신주발행 전 피고 회사의 총 발행주식 400,000주 중 120,000주에 대한 주주권확인청구 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

다음으로, 위 신주발행 전 피고 회사의 총 발행주식 400,000주 중 나머지 60,000주(이하 '이 사건 60,000주'라 한다)에 대한 주주가 원고인지 여부에 관하여 살펴본다.

주주명부에 주주로 등재되어 있는 자는 일응 그 회사의 주주로 추정되며 이를 번복하기 위해서는 그 주주권을 부인하는 측에 증명책임이 있으므로(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결 등 참조), 주주명부의 주주 명의가 신탁된 것이고 그 명의차용인으로서 실질상의 주주가 따로 있음을 주장하려면 그러한 명의신탁관계를 주장하는 측에서 명의차용사실을 증명하여야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다27755 판결 등 참조). 그런데 피고 회사가 작성한 2012. 4. 16. 기준 주주명부에는 당시 총 발행주식 400,000주 중 이 사건 60,000주를 포함한 180,000주가 원고 소유임이 명확하게 기재되어 있으므로, 당시를 기준으로 원고는 위 180,000주의 실질주주로 일응 추정된다.

다만, 피고 회사 설립등기 당시 제출된 자료들에 의하면, 2011. 6. 15. F, 원고, G, K, H가 발기인이 되어 피고 회사를 발기설립하기로 하는 발기인총회가 개최되고, 총 발행주식 400,000주 중 원고가 120,000주를, K가 60,000주를, G가 120,000주를, F가 80,000주를, H가 20,000주를 각 인수한 것으로 기재되어 있다(을 제1호증의 1 내지 10). 이에 대하여 원고는, 피고 회사 설립 당시 원고가 인정받은 주식지분율과 관련하여, 자신은 원래 L과 동업 형태로 바우처사업을 진행하고 있었으나 별도 법인을 설립하기로 한 L의 약속이 지켜지지 않아 다른 진로를 모색하던 중, 이러한 내용을 잘 알고 있던 F와 G가 창업비 2억 원을 부담하고 원고의 피고 회사에 대한 55% 지분을 보장하겠다고 제안하여 이를 받아들여 피고 회사 창업에 동참하게 된 것이고, 당시 원고는 자신의 55% 지분 중 전산파트를 도와 줄 C을 감사로 하여 10% 지분(40,000주)을, 지방영업 파트를 도와 줄 K를 이사로 하여 15% 지분(60,000주)을 각 배정하겠다고 하였는데, 이후 신고된 주주명부를 확인해 보니 원고는 45% 지분인 180,000주를 소유한 것으로 되어 있고, C에게는 주식 지분이 없었으며, 이에 대해 F는 K에게 개인신용 문제가 있어 K에 대한 15% 지분은 원고에게 환원하였다고 하였으므로 이 사건 60,000주는 원고에게 귀속되었다고 주장하는 반면, 피고 회사는 이 사건 이 사건 60,000주의 실질주주는 K로서 다만 당시 K가 세금체납자인 상태여서 주주신고가 반려될 상황에 이르자 K가 원고 명의를 차용하여 신고된 주주명부에 그와 같이 기재한 것일 뿐이라고 주장하고 있다.

살피건대, 앞서 본 바 있거나 갑 제3, 4, 6호증, 을 제1호증의 6, 8, 을 제2, 3, 4호증의 각 기재, 증인 C의 일부 증언에 비추어 인정되는 다음 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 2012. 4. 18.자 신주발행 전 피고 회사의 총 발행주식 400,000주 중 피고 회사가 주주명부상 기재에도 불구하고 실제로는 K가 실질주주라고 주장하는 이 사건 60,000주는, 원고에게 그 주주권이 있다고 봄이 타당하다.

먼저, 회사 설립 이후 관할 세무서에 피고 회사 주주에 관한 주주명부를 신고할 당시에는 당초 발기인 K가 인수하는 것으로 되어 있던 60,000주를 포함하여 원고가 총 발행주식 400,000주 중 180,000주를 소유하는 것으로 신고하였음은 피고 회사가 자인하고 있다(피고의 2014. 1. 13.자 답변서 참조).

그 이후 2012. 4. 18.자 신주발행 당시까지도 K는 피고 회사의 주주명부상 주주로 등재된 바 없었으나, 원고와 F 사이에 갈등과 분쟁이 시작된 이후에야 비로소 피고 회사 주주명부에 K가 90,000주(이 사건 60,000주 및 이를 기준으로 하여 배정된 신주 30,000주의 합계)를 소유한 것으로 등재되었다.

더욱이 K가 피고 회사의 주주명부상 이 사건 60,000주를 포함한 90,000주의 주주로 등재되기 이전에 의결권 등 피고 회사의 주주로서의 권리를 실질적으로 행사하였다는 증거는 찾아볼 수 없다(피고 회사가 2011. 10. 12.경 유상증자를 추진하였다가 실패하였을 당시 F가 보낸 이메일(을 제30호증의 1 내지 9)의 각 기재만으로는 K가 이 사건 60,000주에 대한 실질주주라거나 그에 관한 주주권을 실질적으로 행사하였다고 인정하기에 부족하다. 특히 위 증거상 수신자의 이메일 주소와 피고 회사 설립 당시 원고가 임원들에게 보낸 이메일(을 제20호증의 2)의 수신자 이메일 주소를 대조해 보면, 피고 회사의 2014. 7. 11.자 서증제출서에 기재된 것과 달리 K의 이메일 주소는 'M'인 것으로 보이는데, F가 원고 등 기존 주주들에게 보낸 이메일에는 '참여비율: 기존 주주 소유주식비율 동일비율'이라고 기재되어 있는 반면, K에게 보낸 이메일에는 '참여금액: 15% 해당 금액 3천만 원'이라고 기재되어 있고(을 제30호증의 9 참조), C에게 보낸 이메일에도 '참여금액: 5% 지분 일천만 원'이라고 기재되어 있는 점(을 제30호증의 5 참조) 등에 비추어 피고 회사는 위 유상증자 추진 당시에도 K를 원고 등 기존 주주들과는 달리 취급하였음을 알 수 있다).

나아가 피고 회사는, 2012. 4. 18.자 신주발행 당시에도 원고가 당초 180,000주(지분율 45%)의 주주임을 전제로 그 지분율에 따라 원고에게 신주 90,000주를 배정하였다. 비록 원고가 그 후 이 사건 소로써 위 신주발행의 부존재를 주장하고 있기는 하나, 피고 회사가 200,000주의 신주를 발행하면서 원고에 대한 신주배정의 기준이 되는 구 주식수를 원고 주장과 같은 내용으로 처리한 점에 비추어 보면 피고 회사로서도 당시까지는 이 사건 60,000주의 주주가 원고임을 인정하고 있었다고 봄이 상당하다.

이와 같이 원고는 피고 회사 설립 당시 원고가 보장받기로 한 피고 회사의 총 발행주식 55% 지분 중 15%인 이 사건 60,000주를 K에게 배정하는 것으로 처리해 달라고 하였으나 K의 세무적 문제로 인해 실제로 주주명부에 기재하는 것이 곤란해지자 이 부분 주식을 다시 원고의 소유로 귀속시켜 결국 원고가 피고 회사의 총 발행주식 400,000주 중 180,000주(지분율 45%)를 소유하는 것으로 인정하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 회사의 2012. 4. 16. 기준 주주명부에 기재된 바와 같이 원고는 위 신주발행 전 피고 회사의 총 발행주식 400,000주 중 180,000주(이 사건 60,000주 포함)를 실제로 소유하고 있었다고 보아야 할 것이다(원고는 2012. 4. 18.자 신주발행이 부존재함을 전제로 피고 회사의 현재 총 발행주식 수가 400,000주라고 주장하면서 현재 자신의 주주권 확인을 구하는 이 부분 소를 제기하였고, 이와 같이 원고가 신주발행의 효력을 다투고 있는 이상 그 부분 판결이 확정되기 전에는 그 신주발행 이전의 총 발행주식을 기준으로 주주권 확인을 구하는 것이 불가피한 측면이 있으므로, 원고의 이 부분 청구는 확인의 이익이 있다 할 것이다).

원고의 주장 요지 원고는 이 부분 청구원인으로, 1 피고 회사는 신주발행을 위한 이사회결의를 한 적이 없고, 대표이사 F가 신주발행에 관한 2012. 4. 17.자 이사회의사록을 위조했을 뿐이며, 2 F는 위 200,000주의 신주에 대한 인수대금 납입을 가장하였고, 3 F는 피고 회사의 발행주식 수 변동에 관한 허위의 증자등기로 처벌받기까지 하였으므로, 피고회사의 2012. 4. 18.자 200,000주 신주발행은 그 절차적·실체적 하자가 극히 중대하여 존재하지 않는 것으로 보아야 한다고 주장하면서, 피고 회사를 상대로 위 신주발행의 부존재 확인을 구하고 있다.

관련 법리

신주발행을 사후에 무효로 하는 경우 거래의 안전과 법적 안정성을 해할 우려가 큰 점을 고려할 때 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 한다. 그러나 신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에는 그 신주의 발행을 무효라고 보지 않을 수 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 등 참조).

한편, 상법 제429조는 "신주발행의 무효는 주주, 이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다"고 규정하고 있으므로 설령 이사회나 주주총회의 신주발행결의에 취소 또는 무효의 사유가 있다고 하더라도 신주발행의 효력발생후에는 신주발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있으나, 그 발행에 있어 절차적·실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니한다고 볼 수밖에 없을 경우에는 신주발행무효의 소의 제기기간에 구애되거나 신주발행무효의 소에 의하지 아니하고 부존재확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결 참조).

판단

먼저, 이사회결의가 없었다는 하자에 관하여 보건대, 주식회사의 신주발행은 주식회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하고, 설령 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 이사회의 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결 참조). 그런데 피고 회사의 대표이사 F가 2012. 4. 18. 위 200,000주의 신주를 발행한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 신주발행에 관한 이사회 결의가 없어 위 200,000 주의 신주발행을 부존재로 보아야 한다는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

다음으로, 가장납입이 있었다는 하자에 관하여 보건대, 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖춘 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 등 참조). 따라서 피고 회사의 대표이사 F가 신주 인수대금 납입을 가장하였는지 여부는 위 신주발행의 존부나 그 효력 여부에 영향을 미치지 않으므로, 가장납입을 이유로 위 200,000주의 신주발행을 부존재로 보아야 한다는 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

나아가 피고 회사의 대표이사 F의 형사처벌 관련 하자에 관하여 보건대, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 피고 회사의 대표이사 F가 그와 같은 방식으로 주금 납입을 가장하여 형사처벌을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 1 F가 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄로 처벌받은 것은 '실질적으로' 회사의 자본이 늘어난 것이 아니라는 형사법리에 따른 것으로서 대표이사가 위 범죄로 처벌받았다는 것 자체가 곧바로 신주발행이 존재하지 않는다고 보아야 하는 경우에 해당한다고 할 수는 없는 점{신주발행이 부존재인 경우에는 처음부터 신주발행의 효력이 없고 신주인수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으며 증자로 인한 자본 충실의 문제도 생기지 않는 것이어서 그 주금의 납입을 가장하였더라도 상법상의 납입가장죄가 성립하지도 않을 것이다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결 참조)}, 2 반면, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건에서 주금 납입의 효력은 부정되지 않는 것일 뿐만 아니라 달리 위 신주발행이 현저하게 불공정하다거나 그로 인하여 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미쳤다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 200,000주의 신주발행에 있어 절차적·실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니한다고 볼 수밖에 없는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

소결론 따라서 원고의 신주발행 부존재 확인 청구는 이유 없다.

피고 회사의 본안 전 항변에 관한 판단 피고 회사는 원고의 이 사건 임시주주총회결의 무효 확인의 소 중 감사 C 해임결의 부분에 대한 본안 전 항변으로, 피고 회사의 2014. 6. 20.자 임시주주총회에서 N이 감사로 선임되었으므로, 위 부분 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다. 이사가 임원개임의 주주총회결의에 의하여 임기만료 전에 이사직에서 해임당하고 그 후임이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사개임결의가 부존재이거나 무효라 할지라도 이에 대한 부존재 또는 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 또는 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것임은 피고가 주장하는 바와 같다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다21692 판결 등 참조). 그런데 이 사건 임시주주총회 당시 감사 C을 해임하는 결의만 있었을 뿐 그 후임 감사를 선임하는 감사개임결의가 있었던 것은 아니고, 피고 회사의 정관상 복수의 사람이 감사가 되는 것도 가능하며(정관 제35조), N이 해임된 C의 후임감사로 선임되었다고 볼 명백한 증거도 없어 이 사건 임시주주총회결의의 효력이 부인되거나 부존재하는 것으로 인정되는 경우 C은 감사의 지위를 회복하게 된다고 봄이 상당하므로, 이 부분 소가 단지 과거의 법률관계 또는 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 이익이 없다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고 회사의 위 본안 전 항변은 이유 없다.

이 사건 임시주주총회결의의 무효 또는 부존재 여부

쟁점 주주총회결의 무효 확인의 소는 결의의 내용이 법령에 위반된 것을 이유로 하는 것인데(상법 제380조), 원고는 이 사건 임시주주총회의 소집절차상의 하자를 주장하고 있으므로, 원칙적으로 이를 이유로 위 임시주주총회결의 무효확인의 소를 제기할 수 없다 할 것이나, 회사의 주주총회결의에 대한 부존재확인청구나 무효확인청구는 모두 법률상 유효한 결의의 효과가 현재 존재하지 아니함을 확인받고자 하는 점에서 동일한 것이라고 볼 여지가 있으므로(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결 참조), 원고는 이 사건 임시주주총회결의의 부존재 확인을 구하고 있는 것으로 선해하기로 하여, 원고가 주장하는 하자의 존부 및 그 정도에 관하여 차례로 살펴본다.

인정 사실 다음 각 사실은 앞서 본 바 있거나, 갑 제4, 6호증, 을 제2, 3호증, 을 제6호증의1, 3, 을 제7호증의 3의 각 기재, 증인 C의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

피고 회사의 2012. 4. 16.자 주주명부에 따르면, 원고가 피고 회사의 당시 총 발행주식 400,000주 중 180,000주(지분율 45%)를, F가 80,000주(지분율 20%)를, G가 120,000주(지분율 30%)를, H가 20,000주(지분율 5%)를 각 소유하고 있는 것으로 기재되어 있었고, 피고 회사는 2012. 4. 18. 신주 200,000주를 발행하면서, 위 각 주주명 부상의 지분율에 따라 원고에게 90,000주(200,000주 × 0.45)를, F에게 40,000주(= 200,000주 × 0.2)를, G에게 60,000주(= 200,000주 × 0.3)를, H에게 10,000주(= 200,000주 × 0.05)를 각 배정하였다.

그 후 H는 자신이 보유한 피고 회사 주식 중 30,000주를 F에게 양도하였다(을 제3호증).

피고 회사의 대표이사 F는 '2012. 10. 19. 10:00 서울 강남구 O에 위치한 당시 피고 회사의 본사 회의실에서 이사 해임 및 이사 보수의 결정 승인을 안건으로 하여 임시주주총회를 개최한다'는 내용의 임시주주총회 소집통지서를 작성한 다음, 2012. 10. 5. 원고(당시 사내이사) 및 C(당시 감사)에게 발송하였다(을 제6호증의 1, 3).

이 사건 임시주주총회는 위 소집통지서에 기재된 바와 같이 2012. 10. 19. 10:00부터 10:40까지 피고 회사 본점에서 개최되었고, F와 G가 참석하여 이 사건 임시주주총회결의를 하였으며, 위 임시주주총회의사록에는 출석주주 F, G가 보유한 주식의 수가 330,000주인 것으로 기재되어 있다(을 제7호증의 3).

F는 2012. 11. 1. 이 사건 임시주주총회결의에 관한 이사록을 작성하여 공증인가 법무법인의 공증담당변호사의 인증을 받은 다음, 2012. 11. 2. 이를 근거로 피고 회사에 대한 변경등기를 신청하였다.

이 사건 임시주주총회 결의 무렵의 주식소유 현황

앞서 본 여러 사실관계에 의하여 알 수 있는 신주 인수량, H와 F 사이의 주식 양도 경위, 이 사건 임시주주총회의사록의 기재내용 등을 종합하면, 이 사건 임시주주총회결의 당시 피고 회사의 전체 발행주식 600,000주 중 원고가 270,000주(= 180,000주 + 90,000주, 지분율 45%)를, F가 150,000주(= 80,000주 + 40,000주 + 30,000주, 지분율 25%)를, G가 180,000주(= 120,000주 + 60,000주, 지분율 30%)를 각 보유한 것으로 볼 수 있다[다만, 이 사건 임시주주총회의사록(을 제7호증의 3)의 기재에 의하면, 당시 피고 회사의 주주 수는 6명으로 기재되어 있으나, 이는 F가 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1, 2, 3주식양도계약서를 작성함으로써 피고 회사가 당시 원고와 F, G 이외에 I, J, C까지 피고 회사의 주주로 인정하였기 때문인 것으로 보인다].

한편, 피고 회사는, 원고의 지분율은 30%로서 신주발행 전 원고 명의로 되어 있던 180,000주 중 이 사건 60,000주에 대한 실질주주는 K이고, 원고는 명의상 주주에 불과하다고 주장하나, 위 주장은 앞서 살펴본 바와 같이 받아들일 수 없다.

원고가 주장하는 하자의 존부 및 정도

관련 법리 적법한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회에서 총주식의 과반수를 넘는 주식을 소유한 주주가 참석하여 참석주주 전원의 찬성으로 결의가

한편, 피고 회사는, 원고의 지분율은 30%로서 신주발행 전 원고 명의로 되어 있던 180,000주 중 이 사건 60,000주에 대한 실질주주는 K이고, 원고는 명의상 주주에 불과하다고 주장하나, 위 주장은 앞서 살펴본 바와 같이 받아들일 수 없다.

원고가 주장하는 하자의 존부 및 정도

관련 법리 적법한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회에서 총주식의 과반수를 넘는 주식을 소유한 주주가 참석하여 참석주주 전원의 찬성으로 결의가 있었으나 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니하였거나 법정기간을 준수한 서면통지를 하지 아니하여 그 소집절차에 하자가 있었다면 이 하자는 위 결의의 무효사유가 아니라 취소사유에 해당한다(대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2745 판결 등 참조). 상법 제363조 제1항, 제2항의 규정에 의하면 주주총회를 소집함에 있어서는 회의의 목적사항을 기재하여 서면으로 그 통지를 발송하게 되어 있으므로 주주총회에 있어서는 원칙적으로 주주총회 소집을 함에 있어서 회의의 목적 사항으로 한 것 이외에는 결의할 수 없으며, 이에 위배된 결의는, 특별한 사정이 없는 한, 상법 제376조 소정의 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령에 위반하는 것으로 보아야 한다(대법원 1979. 3. 27. 선고 79다19 판결 참조). 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 하자가 있는 때에도 그 하자가 주주총회가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 경우에만 결의부존재의 사유가 되고, 그 이외의 경우의 하자는 단지 결의취소의 사유에 불과한 것인바, 주주총회가 소집권자에의하여 소집되어 개최된 이상 정족수에 미달한 결의가 이루어졌다고 하더라도 그와 같은 하자는 결의취소의 사유에 불과하고, 결의부존재의 사유에는 해당하지 않는 것이다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다49111 판결 등 참조).

이 사건의 경우 앞서 본 법리를 위 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 주장하는 하자들만으로는 이 사건 임시주주총회결의에 취소 사유가 존재함은 별론으로 하고, 더 나아가 위 임시주주총회결의가 부존재한다고까지 볼 수는 없다.

피고 회사의 대표이사 F는 주주 중 원고에게만 서면에 의한 소집통지를 하였고, 주주총회일 2주 전에 통지를 한 것도 아니었으나, 소집권자이자 출석주주 F 스스로가 발행주식 150,000주(지분율 25%)의 주주였고, 다른 출석주주인 G 역시 180,000주(지분율 30%)의 주주였으며, 출석한 주주 F와 G(지분율 합계 55%)의 찬성으로 이 사건 임시주주총회결의가 이루어졌으므로, 그와 같은 하자는 부존재 사유에 해당하지 않는다.

한편, 이 사건 임시주주총회결의가 소집통지서에 기재되지 않은 사항에 대하여도 이루어지기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 이는 결의 취소 사유에 불과하고, 원고(지분율 45%)가 결의에 반대하였다 하더라도, 마찬가지의 결의가 이루어졌을 가능성이 높다.

정관변경의 결의는 주주총회 특별결의사항이므로, 출석주주 의결권의 2/3 이상의 수와 발행주식 총수의 1/3 이상의 수로써 하여야 하는데(상법 제433조 제1항, 제434조), 위 결의에 찬성한 F와 G의 보유주식 수 합계(지분율 합계 55%)를 고려하면, 특별결의에 필요한 정족수를 위반한 하자가 있다고 볼 수도 없다[한편, 주주총회의 특별결의를 요하는 사항에 관한 결의서 존재로써 특별결의가 있었다고 추단함에 있어서 주주총회의 소집 및 결의 절차의 적법성여부는 위 추단에 방해가 되지 않는다(대법원 1974. 12. 24. 선고 72다1532 판결 참조)].

소결론 따라서 이 사건 임시주주총회결의는 무효이거나 부존재라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

원고의 사내이사 지위 확인 청구 및 신주인수권부사채 발행 부존재 확인 청구 1) 원고는, 이 사건 임시주주총회결의가 무효인 이상, 원고는 여전히 사내이사 지위를 보유하고 있다고 주장하나, 이 사건 임시주주총회가 무효이거나 부존재한다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 청구는 이유 없다.

한편, 원고는, 피고 회사의 제3자에 대한 신주인수권부사채 발행이 이 사건 임시주주총회결의로 인한 정관 변경에 기초한 것이고, 사채금 역시 F가 횡령한 것이므로, 위 신주인수권부사채 발행은 그 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 부존재한다고 주장하나, 이 사건 임시주주총회결의가 무효이거나 부존재한다고 볼 수 없음은 앞서살펴본 바와 같고, 이와 같이 이 사건 임시주주총회에서 제3자에 대한 신주인수권부사채의 발행이 가능하도록 하는 정관 변경이 특별결의에 의해 가결된 후 이에 터 잡아 피고 회사 이사회결의로 신주인수권부사채가 발행된 이상 그 부존재확인을 구하는 원고의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다(나아가 원고가 제출한 증거들만으로는 F가 피고 회사의 자금을 횡령하였다고 단정하기도 어렵다).

보수 청구(주위적 청구)에 관하여

원고 주장의 요지 원고는 이 부분 주위적 청구원인으로, 피고 회사를 설립할 당시 원고와 대표이사 F 등 발기인들은 원고, F, G의 보수를 각 연 80,000,000원으로 정한 바 있고, 이는 주주총회의 실질을 가지고 있으므로, 피고는 원고에게 1 피고 회사 설립일인 2011. 6. 20.부터 2013. 6. 20.까지 2년간 보수 합계 160,000,000원(= 80,000,000원 × 2) 및 각 보수지급일 다음날부터의 지연손해금, 2 2013. 6. 21.부터 원고가 피고 회사의 사내이사 지위를 회복하는 날까지 연 80,000,000원의 비율로 계산한 보수를 지급할 의무가 있다고 주장한다.

판단

먼저, 원고가 이 사건 임시주주총회결의로써 사내이사의 지위에서 해임되기 전 보수 부분에 관하여 보건대, 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정하게 되어 있고(상법 제388조), 갑 제2호증의 기재에 의하면, 원고가 피고 회사의 사내이사 지위에서 해임될 당시 적용되던 피고 회사의 정관 제29조 제1항 역시 이사의 보수는 주주총회의 결의로 정하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한, 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다 할 것인데(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 등 참조), 갑 제36 내지 40호증의 각 기재만으로는 피고 회사의 이사들에 대한 보수의 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나아가 원고가 이 사건 임시주주총회결의로써 사내이사의 지위에서 해임된 이후의 보수 부분(장래 이행을 구하는 부분까지 포함한다)에 관하여 보건대, 이 사건 임시주주총회결의가 무효이거나 부존재한다고 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 여전히 사내이사 지위에 있음을 전제로 한 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

결국, 원고가 사내이사 보수 지급을 구하는 이 부분 주위적 청구는 그 액수에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

약정금 청구(제1예비적 청구)에 관하여 원고는 이 부분 제1예비적 청구원인으로, 피고 회사의 대표이사 F는 2013. 5. 25. 원고를 만나 미지급 급여에 밀린 이자를 포함하여 100,000,000원을 원고에게 주기로 합의한 바 있다고 주장하면서, 위 100,000,000원 및 이에 대한 2013. 5. 25.부터의 지연손해금 지급을 구하나, 갑 제29호증의 기재만으로는 피고 회사가 당시 영위하던 사업 관련 문제들의 해결과 무관하게 원고에게 100,000,000원을 확정적으로 지급하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 약정금 지급을 구하는 이 부분 제1예비적 청구는 이유 없다.

임금 청구(제2예비적 청구)에 관하여 원고는 이 부분 제2예비적 청구원인으로, 원고는 피고 회사의 대표이사 F의 지휘, 감독 하에 매일 출근하여 일정한 근로를 제공한 근로자에 해당하고, 그 대가로 80,000,000원의 급여를 받기로 하였으므로, 피고 회사는 원고에게 최초 근무일 2011. 9. 23.부터 퇴직일 2012. 10. 19.까지 1년 26일분의 급여 85,698,630원[= 80,000,000원×(1 + 26/365)]과 그 퇴직금 7,141,551원[= 80,000,000원 × 1/12 × (1 + 26/365)] 합계 92,840,181원(= 85,698,630원 + 7,141,551원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다 할 것인데(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조), 원고는 피고 회사 발행주식 총수의 45%를 소유한 최대 주주이고 해임될 때까지 피고 회사의 사내이사로 재직하였을 뿐만 아니라, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고 회사의 추상적이고 간접적인 지휘·감독을넘어 구체적인 지휘·감독 아래 종속적인 근로를 제공하였다고 인정하기도 어려우므로, 원고가 근로자의 지위에 있음을 전제로 한 이 부분 제2예비적 청구 역시 이유 없다.