서울중앙지방법원 2015. 2. 5. 선고 2013가합92120 판결

피고 A은, 피고 A과 피고 휴먼사랑 주식회사(이하 '피고 휴먼사랑'이라 한다)과 사이에 체결된 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다) 및 피고 휴먼사랑과 엘지전자 주식회사(이하 '엘지'라고 한다) 사이에 체결된 파견근로계약에 기하여, 원고의 서울사업부 고양지사 D점(이하 '이 사건 지점'이라 한다) 산하 E분점(이하 '이 사건 분점'이라 한다)에서 2011. 3.경부터 2012. 10. 3.경까지 전자제품의 판매, 수금 업무를 담당하였다.

피고 A은 원고의 허락 없이 임의로, 2011. 3. 23.부터 2012. 9. 23.까지 별지 1 목록 중 순번 1 내지 706 각 기재와 같이 706회에 걸쳐서 '판매상품'란 각 기재 텔레비전 합계 816대를, 원고가 지정한 판매 하한가인 별지 1 목록 '하한가'란 기재 각 금액보다 낮은 금액인 별지 1 목록 '실제거래액'란 기재 각 금액으로 할인 판매하였다. 피고 A은 임의로 위와 같은 할인 판매를 하면서, 이 사건 분점의 원고 전산시스템의 판매가격란에 별지 1 목록 '허위등록금액'란 기재 각 금액을<1> 입력하고, 수금금액란에 별지 1 목록 '실제거래액'란 기재 각 금액을 입력하여, 마치 위 '허위등록금액'란 기재 금액과 위 '실제거래액'란 기재 금액의 차액이 외상 금액인 것처럼 허위로 등록하였다(이하 '이 사건 제1불법행위'라 한다). 한편, 원고가 이 사건 제1불법행위와 관련된 위 각 제품을 제조사 등으로부터 매입한 가격은 별지 1 목록 '매입가'란 기재와 같으며, 그 총 합계액은 1,081,930,149원이다.

피고 A은 또한 2011. 10. 31.부터 2012. 9. 25.까지, 별지 2 목록 중 순번 30 내지 67 각 기재와 같이 38차례에 걸쳐서 원고의 전자제품 판매대금 39,533,600원을 자신의 신한은행 계좌로 송금받아 원고를 위해 보관하던 중, 이를 피고 A의 아버지 명의의 계좌 등으로 이체하여 소비함으로써 이를 횡령하였다(이하 '이 사건 제2불법행위'라 한다).

검사는 2014. 2. 28. 피고 A에 대하여, 피고 A이 임의로 별지 1 목록 중 순번 1 내지 706 각 기재와 같이 부당하게 원고의 제품을 할인판매하였다는 내용의 공소사실(업무상 배임죄)과 별지 2 목록 기재와 같이 51,582,000원을 횡령하였다는 내용의 공소사실(업무상 횡령죄)로 공소를 제기하였다.

의정부지방법원 고양지원은 2014. 10. 6. 위 업무상 배임죄의 공소사실에 대하여는 전부 유죄를 인정하였으나, 위 업무상 횡령죄의 공소사실에 대하여는 별지 2 목록 중 순번 30 내지 67 각 기재 부분(횡령금액 : 39,533,600원)에 대하여만 유죄를 인정하고, 그 나머지 부분에 대하여는 유죄의 증거가 없다는 이유에서 무죄를 선고하였다(의정부지방법원 고양지원 2014고단327). 검사와 피고 A은 항소하였으나, 2014. 12. 12. 위 각 항소가 기각되어(의정부지방법원 2014노2490), 위 판결이 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 갑 제5호증의 1 내지 3(피고 A의 인영 부분에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 피고 A은 위 각 문서가 원고의 강박에 의하여 작성된 것이라고 항변하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 원고의 피고 A에 대한 청구 가. 이 사건 제1불법행위로 인한 손해배상 청구 1) 청구원인 원고는, 피고 A은 이 사건 제1불법행위로 인하여 원고에게 별지 1 목록 '하한가'란 기재 금액과 '실제거래액'란 기재 금액의 차액인 414,650,651원 상당의 손해를 가하였으므로, 피고 A은 원고에게 위 불법행위로 인한 손해배상으로서 위 금액 중 원고가 구하는 203,580,425원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.<2> 2) 판단 가) 손해배상 책임의 발생 살피건대, 피고 A이 원고의 허락 없이 임의로 전자제품을 할인판매하는 등 이 사건 제1불법행위로 인하여 유죄판결을 선고받아 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 A은 원고에게 이 사건 제1불법행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 이에 대하여 피고 A은, 피고 A이 원고의 전자제품을 할인판매한 것은 이 사건 지점의 지점장 F 등의 지시에 따른 것이므로, 단순한 판매직원으로 그 지시를 이행하였을 뿐인 피고 A에게 할인판매에 따른 책임을 물을 수는 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 피고 A의 위 전자제품 할인판매는 피고 A의 주도하에 이루어진 것이고, 이와 달리 F 등이 피고 A의 위 할인판매를 직접 지시하였다는 사실을 인정할 증거는 없다. 따라서 피고 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

손해배상 책임의 범위 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말한다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 인정사실, 앞서 든 각 증거들, 갑 제12, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고 산하의 각 지점에서는, 원고 본사 또는 지점장 등의 승인에 따라 별지 1 목록의 '하한가'란 기재 각 판매금액보다 낮은 금액으로 제품을 판매하는 것도 허용되었던 점, 피고 A이 F에게 보고하여 승인을 받을 수 있었던 것으로 판단하여 이 사건 지점의 원고 전산시스템에 입력한 별지 1 목록의 '허위등록금액'란 기재 각 판매금액 역시 고정된 가격이 아니라 수시로 변동되는 가격이었던 점, 또한 원고가 해당 지점 또는 판매사원 등이 준수하여야 할 지정할 인율이나 고정된 최저할인판매가격 등을 일률적으로 정해왔다는 사실을 인정할 객관적인 증거는 부족한 점, 다만, 위와 같은 고정된 최저판매가격이나 지정할인율 등의 판매기준이 없는 경우에도, 특별한 사정이 없는 한, 해당 제품의 매입가격 이하로 판매하는 것은 허용된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 제1불법행위가 없었을 경우에 비해 최소한 이 사건 제1불법행위와 관련된 제품에 대한 원고의 매입가격에서 피고 A의 위 제품에 대한 실제 판매가격(이 사건 분점의 하나로마트전산시스템에 입력된 결제금액으로, 원고가 하나로마트로부터 실제로 지급받은 금액 중 하나로마트에 대한 수수료를 제외한 금액이다)을 뺀 금액 상당의 재산상 불이익을 입게 되었다고 할 것이다. 따라서 원고가 피고 A의 이 사건 제1불법행위로 인하여 입은 손해는, 앞서 본 이 사건 제1불법행위와 관련된 각 제품에 관한 원고의 매입가격의 총 합계인 1,081,930,149원에서, 이 사건 제1불법행위와 관련된 각 제품의 실제 판매가격인 별지 1 목록 '실제거래액'란 기재 각 금액의 합계 904,830,000원을 뺀 177,100,149원이라고 봄이 상당하다.

책임제한 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고 A의 이 사건 제1불법행위는 고의에 의한 불법행위에 해당하기는 하지만, 피고 A은 파견근로자인 비정규직 영업사원으로서 단지 매출실적 증진에 따른 수당 기타 근무상의 편익을 얻을 목적에서 원고의 전자제품을 할인판매한 것이므로, 이 사건 제1불법행위로 인하여 원고에게 발생한 손해액에 비해 피고 A이 취득한 이득은 그리 많지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 제1불법행위는 이 사건 지점이나 그 산하의 이 사건 분점 등의 담당 직원 등이 매출신장을 장려하는 과정에서 확대된 측면이 있는 점, 기타 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 이 사건 제1불법행위로 인한 피고 A의 책임을 원고가 입은 손해액의 70%에 해당하는 123,970,104원(= 177,100,149원 × 70%, 소수점 미만 버림, 이하 같다)으로 제한한다.

피고 A의 피해변상액 공제 한편, 갑 제16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 A은 이 사건 제1불법행위 이후 원고에게 그 손해액 중 10,390,000원을 변제한 사실이 인정되므로, 이는 피고 A이 변제할 손해배상액에서 공제되어야 한다.

소결론 따라서 피고 A은 원고에게 이 사건 제1불법행위로 인한 손해배상금으로 113,580,104원(= 123,970,104원 - 10,390,000원) 및 이에 대하여 이 사건 제1불법행위 종료일 이후로서 원고가 구하는 2012. 9. 23.부터 피고 A이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 2. 5.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

이 사건 제2불법행위 등으로 인한 손해배상청구 제1항의 인정사실에 의하면, 피고 A은 별지 2 목록 중 순번 30 내지 67 각 기재와 같이 원고 소유의 전자제품 판매대금 합계 39,533,600원을 횡령하였다 할 것이므로, 피고 A은 이 사건 제2불법행위로 인한 손해배상금으로 원고에게 39,533,600원 및 이에 대하여 이 사건 제2불법행위 종료일 이후로서 원고가 구하는 2012. 9. 25.부터 피고 A이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 2. 5.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(원고는, 피고 A이 위 횡령금 외에 별지 2 목록 비고란의 무죄로 표시된 각 란의 합계 12,048,400원을 더 횡령하였다고 주장하나, 위 추가횡령 사실을 인정할 증거가 부족하므로, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다). 이에 대하여 피고 A은 이 사건 제2불법행위에 따른 책임 역시 과실상계의 법리에 따라 감액되어야 한다고 주장하나, 이 사건 제2불법행위는 피해자의 부주의를 이용한 고의에 의한 횡령행위로서, 과실상계와 같은 책임 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익 중 일부를 최종적으로 보유하게 하여 오히려 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오게 되므로, 피고 A의 책임을 감경할 수는 없다. 따라서 피고 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

청구원인 원고는, 피고 B이 피고 A과 이 사건 제1불법행위를 공모하여 가담하였거나, 적어도 고의·과실로 피고 A의 위 불법행위를 방조하였으므로, 피고 B은 공동불법행위자로서 피고 A과 각자 원고에게 이로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이 사건 제1불법행위 중 별지 1 목록 순번 1 내지 6 기재 각 거래 관련 청구에 관한 판단 살피건대, 위 각 거래의 경우, 피고 B이 피고 A의 할인판매에 관여하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다(오히려, 갑 제6호증의 2의 기재에 의하면, 위 거래는 피고 B과는 무관한 거래인 사실이 인정된다).

이 사건 제1불법행위 중 위

항 기재 각 거래를 제외한 나머지 거래 관련 청구에 관한 판단

손해배상 책임의 발생 및 범위

살피건대, 앞서 본 바와 같이, 원고는 피고 B이 피고 A의 제1불법행위에 가담하였다고 주장하면서 피고 B을 업무상 배임죄로 고소하였으나, 의정부지방검찰청 고양지청은 증거불충분(혐의없음)으로 불기소결정을 하였고, 피고 B이 피고 A으로부터 이 사건 전자제품을 매수하면서, 피고 A에게 소위 리베이트 등 금전적인 대가를 지급한 사실을 인정할 증거는 없다. 그러나, 앞서 든 각 증거들, 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제7, 8호증, 을다 제3 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고 B은 피고 A으로부터 별지 1 목록 순번 6 내지 706 각 기재와 같이, 약 15개월의 장기간 동안 701회에 걸쳐 텔레비전 합계 811대를 903,090,210원에 구매해 온 점, 2 피고 B은 피고 A으로부터 위 전자제품을 구입할 당시, 이메일, 전화 등으로 주문서를 제출하는 등 비정상적인 방법으로 거래를 하였으며, 해당 전자제품을 구입한 후 곧바로 인터넷 등을 통하여 소비자에게 판매한 점, 3 피고 B은 피고 A이 이 사건 분점에서 근무하기 전 전자제품 판매점에서 함께 판매사원으로 근무하였으므로, 피고 A의 이 부분 거래가 비정상적으로 이루어진다는 사실을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점, 4 피고 A이 피고 B에게 판매한 전자제품의 판매가격은 일정한 기준 없이 임의로 정해졌으며, 일부 제품은 통상의 판매가격에 비해 현저히 낮은 가격으로 거래된 점 등을 고려하면, 피고 B은 피고 A의 이 부분 거래와 관련하여, 피고 A과 구체적으로 공모하지는 않았다고 하더라도, 적어도 피고 A이 부정한 방법으로 전자제품을 판매한다는 사실을 미필적으로나마 인식하면서도 이에 편승하여 계속 피고 A으로부터 전자제품을 구입하였던 것으로 보이므로, 이는 피고 A의 이 부분 거래에 대하여 고의 또는 과실에 의한 방조행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고 B은 피고 A의 이 부분 거래에 대한 공동불법행위자로서 원고에게 이 부분 701건의 거래와 관련된 168,400,149원[= 1,071,490,359원(= 별지 1 목록 기재 각 '매입가'란 기재 각 금액 중 순번 6 내지 706 기재 각 금액의 합계) - 903,090,210원(= 별지 1 목록 기재 각 '실제거래액'란 기재 각 금액 중 순번 6 내지 706 기재 각 금액의 합계)]에 대한 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다.

이에 대하여 피고 B은 이 사건 제1불법행위 중 텔레비젼 586대를 제외한 나머지 거래에 대하여는 관여한 적이 없다고 주장하나, 갑 제6호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면 피고 B은 이 사건 제1불법행위 중 별지 1 목록 순번 1 내지 5 기재 각 거래를 제외한 나머지 거래에 모두 관여하였음을 시인한 사실이 인정되고, 을나 제1 내지 4호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기 부족하므로, 피고 B의 위 주장은 받아들이지 않는다.

책임제한 피고 B이 적극적으로 피고 A의 이 부분 불법행위에 가담하였다는 증거는 없는 점, 이 부분 불법행위로 인하여 원고에게 발생한 손해액에 비해 피고 B이 취득한 이득은 그리 많지 않은 것으로 보이는 점, 이 부분 불법행위로 인하여 원고의 손해가 확대된 데 대하여는 원고 소속 직원들의 과실도 일정 부분 기여한 점, 기타 변론에 나타난 제반 사정 등을 감안하여, 피고 B의 책임을 원고가 이 부분 불법행위로 입은 손해액의 40%인 67,360,059원(= 168,400,149원 × 40%)으로 제한한다.

소결론 따라서 피고 B은 원고에게, 피고 A과 각자 주문 제1의 가.의 1)항의 113,580,104원 중 67,360,059원 및 이에 대하여 이 부분 불법행위의 종료일 이후로서 원고가 구하는 2012. 9. 23.부터 피고 B이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 2. 5.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

원고의 본소청구

청구원인 원고는, 피고 C가 피고 A과 이 사건 제1불법행위를 공모하여 가담하였거나, 적어도 고의·과실로 피고 A의 위 불법행위를 방조하였으므로, 피고 C는 공동불법행위자로서 피고 A과 각자 원고에게 이로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

인정사실 앞서 든 증거들, 갑 제14호증의 1 내지 3, 을다 제3 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 각 사실이 인정된다. 1 이 사건 분점에서는 서로 직접 연동되지 않은 2개의 전산시스템(하나로마트의 전산시스템, 원고의 전산시스템)이 사용되었다. 2 위와 같이 각 전산시스템이 서로 직접 연동되지 않은 관계로, 이 사건 분점에서 판매된 원고의 전자제품과 관련된 입력 처리 등은 아래와 같은 과정을 거치게 된다. 가 이 사건 분점에서 전자제품이 판매될 경우, 먼저 이 사건 분점에 연결된 하나로마트의 전산시스템(이하 '이 사건 분점의 하나로마트 POS'라 한다)에 실제 결제금액과 매출내역이 입력되고, 이 사건 분점에 연결된 원고의 전산시스템(이하 '이 사건 분점의 원고 POS'라 한다)에는 판매제품, 판매정보, 가상의 결제금액(실제 결제금액과 같은 금액으로 입력되어야 한다) 등이 입력되며, 이 사건 지점에 연결된 원고의 전산시스템(이하 '이 사건 지점의 원고 POS'라 한다)에는 해당 제품이 외상판매된 것으로 분류된다. 나 이후, 하나로마트는 매월 1회(매달 10일)씩 이 사건 분점의 하나로마트 POS에서 입력된 실제 결제대금 자료를 기초로, 전월의 판매 제품에 대한 결제금액 중 수수료 5.2%를 제외한 나머지 금액을 원고의 본사로 입금하고, 원고 본사에서 원고의 중앙 전산시스템(이하 '원고의 중앙 POS'라 한다)에 위 입금액에 관한 자료(이하 '원고 본사 입력 결제내역'이라 한다)를 입력한다. 다 C는 이 사건 지점의 원고 POS에 원고 본사 입력 결제내역과 관련된 내용이 조회되면, 이 사건 지점의 원고 POS에 외상판매로 분류된 이 사건 분점의 전월도 판매분에 대한 결제금액에 대한 입금처리를 하여, 이 사건 분점의 전월도 매출내역을 정리하여 왔다. 3 피고 C가 위 업무를 수행할 당시, 피고 C의 계정으로는 이 사건 지점의 원고 POS에서 원고 본사 입력 결제내역의 월별 총액만을 확인할 수 있었을 뿐, 제품별로 실제 결제대금이 하나로마트에서 입금되었는지는 확인할 수 없었으며, 이 사건 분점의 직원들이 이 사건 분점의 원고 POS에 가상의 결제금액을 입력하면서 수금등록 처리를 하였을 경우, 피고 C는 이 사건 지점의 원고 POS에서 이를 조회한 후, 수금등록으로 처리된 각 판매내역상 총액이 원고 본사 입력 결제내역의 월별 총액과 일치하는지 여부를 대조한 후, 입금처리를 하였다(한편, 이와 달리 원고 본사의 직원들 또는 F은, 이 사건 분점의 원고 POS, 이 사건 분점의 하나로마트 POS, 이 사건 지점의 원고 POS에 그 계정으로 접속하여, 수금등록 처리된 금액과 이 사건 분점의 하나로마트 POS에 실제 결제된 금액의 차이를 각 판매건별로 조회할 수 있었다). 4 한편, 피고 C는, 2011. 4. 10. 위 업무를 수행하면서, 원고 본사 입력 결제내역의 월별 총액과, 이 사건 분점의 직원들이 이 사건 분점의 원고 POS에 입력한 판매내역상의 가상의 결제금액 중 수금등록으로 처리된 금액이 일치하지 않는다는 사실을 확인하고, 이를 이 사건 분점의 직원 G과 피고 A 및 F 등에게 알렸다. 이에 G, 피고 A은 피고 C에게 실제로 외상판매된 제품 때문에 발생한 문제이며, F에게 이를 보고할 것이니, 일단 피고 C가 직접 이 사건 지점의 원고 POS에 수금등록 처리를 할 것을 요청하였고, 피고 C는 F의 지시에 따라, 이 사건 지점의 원고 POS에 수금등록 처리내역이 확인되지 않더라도, 이 사건 분점의 전월 각 판매내역의 시간 순서대로 수금등록 처리가 된 것으로 입력한 후, 각 결제내역에 대한 입금처리를 하였다. 5 2011. 5.경 이후에도 위와 같이 이 사건 분점의 직원들이 이 사건 분점의 원고 POS에 입력한 수금등록 처리금액과 원고 본사 입력 결제내역의 월별 총액이 일치하지 않자, 피고 C는 다시 이 사건 분점의 직원들에게 위와 같은 사실을 알렸고, 이 사건 분점 직원들의 요구에 따라 다시 위 4항과 같이 이 사건 지점의 원고 POS에 수금등록 처리를 하고, F에게 해당 상황을 보고하였으며, F의 지시에 따라 위 4항과 같은 방식으로 입금처리를 하였다. 이후, 이 사건 분점에서 위와 같이 이 사건 지점의 원고 POS에 수금등록 처리가 정상적으로 입력되지 않는 일이 지속되자, 2012. 5.경 F은 피고 C와 함께 이 사건 분점의 업무 현황을 확인하였고, 2012. 9.경에는 피고 A을 해고하였으나, F은 피고 C에게 위 입금처리와 관련된 특별한 지시는 하지 아니하였다. 6 원고는 피고 C를 업무상 배임죄로 고소하였으나(의정부지방검찰청 고양지청 2013년형 제24874), 검사는 2014. 2. 28. 혐의없음(증거불충분)의 불기소결정을 하였고, 이에 원고는 항고를 하였으나(서울고등검찰청 2014년 고불항4428), 2014. 6. 24 기각되었다.

위 인정사실에 의하면, 피고 C는 위 수금등록 등의 업무처리와 관련하여, 이 사건 지점의 지점장이었던 F 등에게 관련 상황을 보고한 후, 그 지시에 따라 이 사건 지점의 원고 POS에 이 사건 분점의 결제내역 등을 기계적으로 입력해 온 자로서, 이 사건 분점에서 판매되는 각 제품의 구체적인 판매현황이나 결제내역 등을 조회할 수 없는 지위에 있었으므로, 피고 A이 부정한 방법으로 원고의 제품을 할인판매한 후 각 제품의 실제 판매대금보다 높은 금액을 지속적으로 허위 입력해 왔다는 사실을 인식하기는 어려웠던 것으로 보인다. 갑 제9호증의 1 내지 5, 갑 제10호증의 각 기재만으로는, 피고 C가 피고 A과 이 사건 제1불법행위를 공모하여 가담하였거나, 고의·과실로 피고 A의 위 불법행위를 방조하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거는 없다. 따라서 원고의 본소청구는 받아들이지 않는다.

피고 C의 반소청구 살피건대, 을다 제1호증, 을다 제2호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, F은 피고 C에게, '피고 C가 40,000,000원을 지급한다는 각서를 작성하고, 원고회사의 계좌에 40,000,000원을 입금하면, F이 이 사건 제1불법행위와 관련된 피고 C의 문제를 해결할 것'이라고 제의한 사실, 피고 C는 이를 믿고 2013. 3. 28. 원고의 신한은행계좌(100026340731)로 40,000,000원을 입금한 사실, 이 사건 변론 종결일까지 원고와 F(또는 피고 C) 사이에 이 사건 제1불법행위와 관련하여 피고 C의 책임 등에 관한 합의가 성립되지 아니한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고 C는 F의 위 제의에 따라 원고와의 합의가 성립될 것을 전제로 와 같은 제의에 따라 원고에게 40,000,000원을 입금하였으나, 원고와 피고 C 사이에 위와 같은 내용의 합의가 성립되지 아니한 이상, 원고는 법률상 원인 없이 위 40,000,000원 상당의 이익을 얻고, 피고 C는 같은 액수 상당의 손해를 입었다고 할 것이다. 따라서, 원고는 피고 C에게 위 40,000,000원의 부당이득금 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본이 원고에게 송달된 다음날인 2014. 1. 8.부터 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 2. 5.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(피고는 위 40,000,000원에 대하여 2013. 3. 29.부터의 지연손해금을 청구하나, 위 부당이득금 반환채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 그 이행의 청구를 받은 다음날부터 지체책임을 진다고 할 것인데, 피고가 이 사건 반소장 부본 송달 이전에 원고에게 그 지급을 청구한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 청구는 받아들이지 않는다).

청구원인 원고는, 피고 휴먼사랑은 피고 A의 사용자로서, 원고에게 이 사건 제1불법행위에 관하여 민법 제756조에 따른 사용자책임을 부담한다고 주장한다.

판단

손해배상 책임의 성립 및 범위

살피건대, 앞서 든 각 증거들, 갑 제3호증의 1, 올라 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 휴먼사랑은 2011. 3. 1. 엘지와 사이에, 피고 휴먼사랑은 엘지의 전자제품 판매업무에 종사할 직원들을 선발, 관리, 감독하고, 직원들의 업무관리를 위해 현장대리인을 선임하며, 그 직원들이 제3자에게 손해를 끼쳤을 경우 손해배상책임을 부담하고, 엘지는 위 직원들에 대한 임금을 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실(위 계약은 2012. 3. 1. 동일한 내용으로 연장되었다, 이하 연장 전·후를 가리지 않고, '이 사건 파견근로계약'이라 한다), 원고는, 원고의 매장에서 엘지의 전자제품을 판매할 직원의 파견을 피고 휴먼사랑에 요청하면, 피고 휴먼사랑은 이 사건 파견근로계약에 따라 근로계약을 맺고 채용된 직원들을 원고에게 파견하여 원고의 매장에서 근무하게 한 사실, 피고 휴먼사랑은 이 사건 파견근로계약에 따른 파견 목적에서 피고 A과 이 사건 근로계약을 체결하였고, 원고 측의 파견 요청에 따라 피고 A을 원고의 매장에 파견하였으며, 이로 인해 피고 A이 2011. 2. 12.부터 원고의 매장에서 근무하게 된 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고 휴먼사랑은, 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견근로자법'이라 한다)에 따른 파견근로자인 피고 A에 대한 파견사업주로서, 피고 A을 지휘·감독할 사용자의 지위에 있으며, 피고 A의 원고에 대한 이 사건 제1불법행위는 외형상 피고 휴먼사랑의 업무와 관련하여 발생된 것이므로, 피고 휴먼사랑은 피고 A의 이 사건 제1불법행위로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있다.

이에 대하여 피고 휴먼사랑은, 원고는 파견근로자법에 따른 사용사업주에 해당하거나, 또는 피고 A을 사실상 지휘, 감독하는, 실질적인 사용사업주의 지위에 있으므로, 원고는 피고 휴먼사랑에 대하여 사용자책임을 물을 수 없고, 또한 피고 휴먼사랑은 피고 A을 선발하여 파견함에 있어 필요한 주의의무를 다하였으므로, 피고 휴먼사랑은 피고 A의 이 사건 제1불법행위에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다고 주장한다. 파견근로자가 사용사업주의 구체적인 지시·감독을 받아 사용사업주의 업무를 행하던 중에 불법행위를 한 경우에 파견사업주가 파견근로자의 선발 및 일반적 지휘·감독권의 행사에 있어서 주의를 다하였다고 인정되는 때에는 면책된다(대법원 2003. 10. 9, 선고 2001다24655 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 파견근로계약은 피고 휴먼사랑이 파견근로자에 대한 구체적인 지휘·감독의무를 부담한다고 규정하고 있고, 실제로 피고 휴먼사랑은 원고의 매장 등을 관리하는 현장대리인을 선임하기도 한 점, 원고는 이 사건 파견근로계약의 직접적인 당사자가 아니어서 피고 A에 대한 사용사업주의 지위에 있다고 보기 어려울뿐더러, 가사 원고에게 사용사업주에 유사한 지위가 인정된다고 하더라도, 이로 인하여 피고 휴먼사랑이 원고에 대한 사용자 책임을 면한다고 볼 수는 없는 점, 피고 휴먼사랑이 파견근로자의 선발 및 일반적 지휘 감독권 행사에 있어서 필요한 주의를 다하였다는 사실을 인정할 뚜렷한 증거가 없는 점 등을 고려하면, 피고 휴먼사랑이 이 사건 제1불법행위에 관하여 사용자책임을 부담하지 않는다거나, 또는 그 사용자책임이 면책된다고 할 수 없다. 따라서 피고 휴먼사랑의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

책임제한 앞서 본 바와 같은 피고 A의 이 사건 제1불법행위에 이른 경위, 범행 방법, 근무 내용, 이 사건 근로계약 및 이 사건 파견근로계약의 체결 경위 및 그 이행 과정, 기타 변론에 나타난 제반 사정 등을 감안하여, 피고 휴먼사랑의 책임을 원고가 이 사건 제1불법행위로 입은 손해액의 30%인 53,130,044원(= 177,100,149원 × 30%)으로 제한한다.

소결론 따라서 피고 휴먼사랑은 피고 A과 각자 원고에게, 주문 제1의 가.의 1)항의 113,580,104원 중 53,130,044원 및 이에 대하여 이 사건 제1불법행위의 종료일 이후로서 원고가 구하는 2012. 9. 23.부터 피고 휴먼사랑이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 2. 5.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

청구원인 원고는, 피고 주식회사 미래통상(이하 '피고 미래통상'이라 한다)은 피고 휴먼사랑의 영업을 양수하였으므로, 피고 A의 이 사건 제1불법행위로 인한 피고 휴먼사랑의 원고에 대한 민법 제756조에 따른 손해배상채무 역시 함께 양수하였다 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도, 피고 미래통상은 피고 휴먼사랑의 채무를 면탈한 목적으로 설립된 회사이거나 또는 사실상 피고 휴먼사랑의 상호를 속용하고 있어 상법 제42조 제1항이 유추적용 되므로, 결국 피고 미래통상은 피고 휴먼사랑과 각자 원고에게 이 사건 제1불법행위에 대한 손해배상책임을 부담한다고 주장한다.

판단

영업양도에 따른 손해배상 채무 양수 주장 살피건대, 을마 제1호증의 기재에 의하면, 피고 미래통상은 2013. 3. 1. 피고 휴먼사랑으로부터, 피고 휴먼사랑이 원고, 하이마트, 전자랜드 산하

판단

영업양도에 따른 손해배상 채무 양수 주장 살피건대, 을마 제1호증의 기재에 의하면, 피고 미래통상은 2013. 3. 1. 피고 휴먼사랑으로부터, 피고 휴먼사랑이 원고, 하이마트, 전자랜드 산하의 174개 판매점에서 영위하는 엘지 상품의 판촉, 판매, 파견근로 직원들의 활용 등과 관련된 영업을 양수한 사실은 인정되나, 나아가, 피고 미래통상이 피고 휴먼사랑으로부터, 피고 A의 이 사건 제1불법행위로 인한 피고 휴먼사랑의 사용자책임 등에 따른 원고에 대한 손해배상 채무를 양수하였다는 사실을 인정한 아무런 증거가 없다. 따라서, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다(오히려, 을마 제1호증의 기재에 의하면, 피고 미래통상은 피고 휴먼사랑으로부터, 피고 휴먼사랑의 위 영업과 관련하여 발생한 채무 중, 영업 양수일 이후 발생하는 채무만을 한정하여 양수한 사실이 인정된다).

채무면탈 목적의 회사 설립 또는 상법 제42조 제1항의 유추적용 주장 살피건대, 갑 제2호증의 3의 기재에 의하면, 피고 미래통상의 주소가 피고 휴먼사랑의 종전 주소와 동일한 사실, 포털 사이트에서 '휴먼사랑'이라는 검색어를 입력하여 검색된 결과를 클릭할 경우, 피고 미래통상의 홈페이지에 접속되는 사실은 인정되나, 위와 같이 링크된 홈페이지는 휴먼사랑(hsarang.co.kr)이 아닌 미래통상(imiraebiz.co.kr)의 홈페이지임이 명백하므로, 위 각 인정사실만으로는, 피고 미래통상이 피고 휴먼사랑의 채무를 면탈한 목적으로 설립된 회사라거나, 피고 미래통상이 피고 휴먼사랑의 영업표지 등을 속용한다고 할 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.