서울중앙지방법원 2014. 10. 17. 선고 2013고합264 판결

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

업무상횡령

피고인들은 2006. 4. 5.경 서울 강남구 L에 있는 피해자 I 사무실에서 위 회사 명의의 농협 계좌(M)에 보관된 39,267,170원을 피해자 I을 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 1,500만 원을 신용보증기금경기채권의 국민은행(N) 계좌로 이체하여 피고인 B의 신용보증기금에 대한 채무를 변제하고, 같은 날 임의로 24,267,170원을 출금하여 피고인 B의 국세 등을 납부하는데 사용하여 이를 횡령하였다.

피고인들은 2006. 7. 27.경 피해자 I의 사무실에서 피해자 I의 자금 10,000,000원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 이를 임의로 피고인 B의 임대차보증금을 지급하는데 사용하였다.

피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조[6억 원 임의 사용으로 인한 업무상 횡령의 점, 다만 형의 상 한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의하여 징역 15년으로 한다], 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(39,267,170원 임의 사용 및 1,000만 원 임의 사용으로 인한 각 업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(7,017,390원 임의 지급으로 인한 업무상 횡령의 점, 징역형 선택)

피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조[6억 원 임의 사용으로 인한 업무상 횡령의점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의하여 징역 15년으로 한다], 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(39,267,170원 임의 사용 및 1,000만 원 임의 사용으로 인한 각 업무상 횡령의 점, 징역형 선택)

피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중

피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

주장의 요지

피고인이 피해자 G, I의 실질적 경영자인지 여부

피해자 G, I에서 근무하였던 S, U, W, T, X 등 임직원들 및 R, V 등 투자자들이 수사기관에서 '피고인이 피해자 G, I의 실질적 경영자이고, B는 피고인의 하수인에 불과하다'는 취지로 일치하여 진술하고 있다.

피고인은, B가 2006. 3. 21.경 유상증자받아 취득한 피해자 G의 주식이 자신의 것임을 전제로 하는 내용의 사실확인서(증거목록 순번 37번)를 작성하여 R에게 교부하였다.

B는 피해자 G의 대표이사 취임시 피고인에게 아무런 대가도 지급하지 않았다(증인 B에 대한 증인신문조서 2쪽).

피해자 G, I은 2006. 4. 초순경 그 본점을 서울 강남구 L 빌딩 18층으로 이전하였는데, 본점 이전 후에도 피고인은 가장 넓은 회장실을, B는 위 회장실보다 훨씬 협소한 면적의 임원실을 각 사용하였다(수사기록 7권 2392쪽, 사무실평면도).

주장의 요지

판단

피고인들의 주장의 요지

기초사실

2005. 5.경부터 피해자 G을 사실상 경영하던 피고인 A는 2005. 12. 20.경 I을 설립하였는데(I은 피해자 G과 같은 사무실을 사용하고 등기된 임원들도 상당수 중복되었다), I은 제품개발을 담당하면서 지주회사로, 피해자 G은 판매를 담당하면서 자회사로 운영할 계획이었다.

피고인 B는 피해자 G을 대표하여 2005. 11. 25.경 Q로부터 5억 원을 차용하였다. 그런데 피고인 B는, Q로부터 교부받은 5억 원을 피해자 G의 차용금으로 회계처리하지 않고 위 돈으로 피해자 G의 유상증자에 참여하여 2005. 11. 25.경 위 5억 원을 유상증자대금으로 납입하였다(피고인들은 위 5억 원으로 G의 유상증자에 참여하여 Q 명의로 1억 6,000만 원을 신주인수대금으로 납입하고 신주 32만 주를 취득한 후 Q에게 위 차용금에 대한 담보조로 제공하였고, 피고인 A의 처(妻) O 명의로 3억 4,000만 원을 신주인수대금으로 납입하고 신주 68만 주를 취득하였다).

피고인 B는 2006. 3. 21.경 I으로부터 6억 원을 차용하였다.

피고인 B는 2006. 3. 21.경 피해자 G의 유상증자에 참여하여 위 6억 원 중 5억 원을 신주인수대금으로 납입하고 피해자 G의 주식 100만 주를 취득하였다.

피해자 G은 2006. 4. 6.경 파라다이스 상호저축은행으로부터 751,850,000원을 대출받았고, 피고인 B는 2006. 4. 6.경 피해자 G의 자금 6억 원으로 자신의 1에 대한 위 6억 원 차용금채무를 변제(이하 '1차 변제행위'라고 한다)하였다.

그 후 피고인 B는 2006. 4. 19. ~ 20.경 위 100만 주 중 75만 주를 투자자 R에게 5억 원에 매각하였고, 그 무렵 위 5억 원으로 피해자 G의 Q에 대한 차용금채무 5억 원을 변제하였다.

관련 법리

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 해당 여부

피해자 G과 그 대표이사인 피고인 B는 별개의 인격체이므로 피고인 B의 I으로부터의 6억 원 차용이 피해자 G의 자금수요 충족을 위한 목적에서 이루어진 것이었다고 하더라도, 피고인 B의 I에 대한 6억 원 차용금채무를 피해자 G의 채무로 볼 수 없다. 그리고 피고인 B는 I으로부터 차용한 6억 원 중 5억 원을 피해자 G에 유상증자대금으로 납입한 것이지(이로 인하여 피해자 G으로서는 자본금이 증대되었을 뿐, 채권채무관계의 변동은 발생하지 않았다) 피해자 G에게 대여한 것은 아니므로, 피해자 G으로서는 피고인 B에 대한 관계에 있어서도 위 5억 원에 관한 어떠한 채무도 부담하게 된 바 없다. 그렇다면 피해자 G으로서는 1차 변제행위 당시 피고인 B의 I에 대한 6억 원의 차용금채무를 변제할 아무런 법적 책임 내지 근거가 없었음에도 불구하고, 피고인 들은 피해자 G의 자금 6억 원으로 피고인 B의 I에 대한 차용금채무를 변제한 것이다. 이러한 1차 변제행위는 피고인 B나 I을 위한 행위일 뿐, 피해자 G을 위한 행위가 아니다.

피고인들은 피고인 B의 위 차용금채무 대부분이 유상증자대금납입 방식으로 피해자 G으로 유입되었으니 위 차용금채무의 실질적 채무자는 피해자 G이라는 전제 하에 1차 변제행위를 한 것으로 보일 뿐, 차후에 피고인 B가 피해자 G의 Q에 대한 5억 원의 차용금채무를 변제할 예정임을 감안하여 변제한 것으로 보이지도 않는다.

설령 피고인들이 1차 변제행위 당시 피해자 G이 Q에 대하여 부담하고 있던 5억 원의 차용금채무(Q와 피해자 G을 대표한 피고인 B 사이에 금전소비대차 계약이 체결 되었고, 피고인 B가 Q로부터 5억 원을 교부받은 이상, 그 돈을 실제로 피해자 G 계좌로 입금시켰는지 여부와 무관하게 피해자 G은 Q에 대하여 5억 원의 차용금채무를 부담한다)를, 피고인 B가 보유하고 있던 피해자 G 주식을 매각한 대금으로 변제하는 방법으로 1차 변제행위로 인한 피해자 G의 자금유출을 사후적으로 보전할 의사가 있었다 하더라도, 이러한 사정은 1차 변제행위 중 5억 원 부분의 불법영득 의사를 인정함에 방해가 되지 아니한다.

1)항 기재 업무상횡령 범행에 관하여

피고인들의 주장의 요지

판단

2차 변제행위의 실질은, 피해자 I의 대표이사인 피고인 B가 제3자인 G의 대출을 위하여 피해자 I으로부터 금전을 차용하여 자신의 개인채무를 변제한 것이다. 그런데 대표이사가 회사로부터 금전을 차용하기 위해서는, 즉 자기의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회의 승인을 받아야 함에도[상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제398조 참조], 피고인 B는 이 부분 금전 사용에 관하여 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳤다고 볼 자료도 없고, 이자를 정하지도 아니하였다.

피해자 I과 G은 별개의 인격체이다. 그런데 파라다이스 상호저축은행으로부터 경영자금을 대출받은 주체는 피해자 1이 아니라 G이고, 피고인들은 G의 대출 실행을 위해 피해자 I의 자금으로 2차 변제행위를 한 것이다. 이는 피고인 B 및 제3자인 G의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있던 피해자 I의 자금을 사용한 것이어서 불법영득의사도 인정된다.

G이 파라다이스 상호저축은행으로부터 약 7억 5,000만 원을 대출받아 그 중 6억 원으로 피고인 B의 피해자 I에 대한 차용금채무를 변제하였고, 그 결과 피해자 I은 피고인 B에 대한 차용금채권을 변제받는 이득을 얻게 되었다. 그러나 이는 이 부분 횡령 범행의 부수적인 결과일 뿐이고 이러한 사정을 이유로 하여 2차 변제행위가 횡령에 해당하지 아니한다거나 피고인들에게 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다.

피고인 B가 2차 변제행위에 관하여 가지급금으로 회계처리한 후 자신의 피해자 I에 대한 임금채권에서 매월 일정액을 상계하는 방식으로 사후에 보전하였다 하더라도 [거래처원장(수사기록 7권 2448쪽)에 일부 공제내역이 기재되어 있고, 나머지 공제내역에 관한 자료는 제출되어 있지 않다(수사기록 7권 2543, 2544쪽의 주임종단기채권 계정별 원장은 G 관련 자료이다). 그러나 위 거래처원장의 기재 및 피고인 B는 피해자 I의 실질적 경영자가 아니라는 점 등에 비추어, 피고인 B의 임금에서 매월 일정액을 공제하는 방식으로 사후 보전하였을 것으로 추단할 수 있다], 이는 이 부분 업무상횡령죄 성립 이후의 사정이다.

2)항 기재 업무상횡령 범행에 관하여

피고인들의 주장의 요지

횡령행위 해당 여부

피고인 B는 피해자 I의 자금 1,000만 원을 인출하여 피해자 I의 이익과 무관하게 사적인 용도인 자신의 임대차보증금 지급에 사용하였다.

이 부분 금전 사용행위는 그 실질이 대표이사인 피고인 B가 피해자 I으로부터 금전을 차용한 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이, 대표이사가 자기의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회의 승인을 받아야 함에도, 피고인 B는 이 부분 금전사용에 관하여 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳤다고 볼 자료도 없고, 이자를 정하지도 아니하였다.

피해자 I의 자금을 인출하여 대표이사의 사적인 용도로 사용한 이상 불법영득의 의사가 인정되고, 피고인 B가 이 부분 금전 사용에 관하여 가지급금으로 회계처리한 후 자신의 피해자 I에 대한 임금채권에서 매월 일정액을 상계하는 방식으로 사후에 보전하였다 하더라도, 이는 이 부분 업무상횡령죄의 성립에 방해가 되지 아니한다.

주장의 요지

피고인이 피해자 G 소유의 자금을 보관하는 업무상 지위에 있었는지 여부에 관한 직권 판단

형법 제356조 소정의 "업무"는 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것 뿐만 아니라, 관례를 쫓거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다(대법원 1982. 1. 12. 선고 80도1970 판결 참조).

피고인이 피해자 G의 실질적 경영자의 지위에 있었음은 앞서 본 바와 같고, 위 법리에 비추어 볼 때, 피해자 G의 실질적 경영자인 피고인은 피해자 G 소유 자금을 보관하는 업무상의 지위에 있었다고 할 수 있다.

피고인의 처(妻)가 임금 명목으로 7,017,390원을 수령하였는지 여부

불리한 정상 : 이 사건 각 범행은 피고인들이 실제로 운영 또는 대표이사로 재직 중인 피해회사들의 자금을 자신들 또는 제3자인 회사의 이익을 위해 임의로 사용하는 등으로 합계 약 6억 5,000만 원을 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 피고인 A는 피해회사들의 실질적 경영자로서 피고인 B의 배후에서 이 사건 각 횡령행위를 주도하였다. 그럼에도 불구하고 자신은 피해회사들의 실질적 경영자가 아니라고 주장하면서 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않고 있다. 피고인 B는 피고인 A의 하수인으로서 그의 수족 역할을 하였음에도 불구하고 피고인 A를 위해 수사기관 이래로 이 법정에 이르기까지 거짓 진술을 반복하면서 진지한 반성을 하지 않고 있다.

유리한 정상 : 피고인 A는 이 사건 각 범행 이전까지 3회의 이종 벌금전과 이외에 별다른 처벌전력이 없었고, 피고인 B는 집행유예를 초과하는 처벌전력이 없다. 판시 6억 원 횡령 부분 및 39,267,170원 횡령 부분의 경우, 피고인들이 개인적 이득을 취하기 위하여 저지른 범행은 아니고, 범행의 동기와 경위 등에 일부 참작할 만한 사정이 있는 것으로 보인다. 피고인들은 6억 원 횡령 범행과 관련하여 피해자 G의 채무 5억 원을 대위변제하였고, 피해자 I에 대한 횡령 범행과 관련하여 피고인 B의 임금채권에서 매월 일정액을 공제하는 방법으로 피해를 회복시킨 것으로 보인다. 그리고 이 사건 각 범행은 약 8년 전의 일이다. 또한 피고인 A의 이 사건 각 범행은 2010. 6. 15. 확정된 판시 첫머리 기재 전과인 근로기준법위반죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 위 사건과 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다.