주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인
피해자 F, G에 대한 각 사기의 점에 관하여, 피고인은 I에게 J 대리점 모집에 관한 독점권을 부여하였는데, I과 K이 투자금을 지급받아 잠적한 것이기 때문에 피고인이 위 피해자들을 기망한 적도 없고 투자금을 편취한 적도 없다. ② 피해자 C에 대한 사기의 점에 관하여, 피고인은 위 피해자의 양해 아래 주택을 담보로 대출을 받은 것이기 때문에 위 피해자를 기망하지 않았다.
양형부당
원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
판단
직권판단
피해자 C에 대한 사기의 점에 관한 직권판단
㈎ 이 부분 공소사실의 요지
피고인은, 피해자 C에게 "주식회사 D(이하 'D'라 한다)에 투자하면 수익금을 주고 원금을 보장해 주겠다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 7. 21. 서울 도봉구 L아파트 104동 101호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 대한 소유권이전등기를 경료받음으로써 시가 3억 2,000만 원 상당의 이 사건 아파트를 편취하였다.
㈏ 원심의 판단
당시 이 사건 아파트에 대하여는 채권최고액 8,400만 원의 근저당권 설정등기가 경료되어 있었고, 임대차보증금을 1억 5,000만 원으로 하는 임대차계약관계가 설정되어 있었으므로, 피고인이 실제로 취득한 이득액 8,600만 원(= 시가 3억 2,000만 원 - 채권최고액 8,400만 원 - 보증금 1억 5,000만 원)에 한정하여 사기죄가 성립한다고 판단하였다.
㈐ 당심의 판단
형법 제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 말미암은 하자 있는 의사를 근거로 하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해에 발생함이 필요하지 아니한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). 따라서 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용하는 것이 아닌 한 사기죄의 성립 여부를 실질가치의 측면에서 구별할 필요는 없으므로, 그 받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제 되지 아니한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조).
그러므로 피고인의 기망행위로 피해자가 이 사건 아파트의 소유권을 이전하여 주는 처분행위를 하였다면 이 사건 아파트 자체가 편취의 대상이 되는 것이지 이 사건 아파트의 실제 가치가 편취 대상이 되는 것이 아니다.
그럼에도 원심은 이 사건 아파트의 실질가치에 한정하여 사기죄가 성립한다고 판단하였으므로 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다.
유사수신행위의 점에 관한 직권판단
검사는 당심에서 유사수신행위의규제에관한법률위반 공소사실 중 제6행의 "범죄일람표 기재와 같이 총 3명으로부터 합계 3억 7,800만 원을 수입함으로써"를 "범죄일람표 순번 1 ~ 3, 5, 6항 기재와 같이 2명으로부터 합계 4,800만 원을 수입함으로써"로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.
경합범의 처리에 관한 직권판단
'금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 ① 2008. 4. 24. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 4. 30. 그 판결이 확정된 사실(이하 '제1 확정판결'이라 한다), ② 2010. 6. 16. 서울고등법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2010. 9. 9. 그 판결이 확정되었는데, 그 범죄사실은 제1 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 사실(이하 '제2 확정판결'이라 한다), ③ 2011. 11. 17. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월 및 벌금 6,000,000원을 선고받아 2012. 7. 26. 그 판결이 확정되었는데, 그 중 징역형이 선고된 범죄사실 부분은 제1 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 사실(이하 '제3 확정판결'이라 한다)이 각 인정되므로, 제2 확정판결의 죄와 제3 확정판결 중 징역형이 선고된 죄는 제1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없다.
그럼에도 원심이 제1 확정판결의 확정일 이후에 저질러진 이 사건 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 제2 확정판결의 죄 및 제3 확정판결 중 징역형을 선고한 죄와 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 형법 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
사실오인 주장에 관한 판단
위에서 본 각 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 이유로, 피고인은 사실 D의 사업자금 명목으로 투자받더라도 원금과 수익을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자들에게 "D에 투자하면 수익금을 지급하고 원금을 보장하여 주겠다."라고 말하여 피해자들로부터 각 투자금을 편취하고, F, G으로부터 출자금을 받아 유사수신행위를 한 사실이 인정된다.
피해자 F은 "피고인이 휴대전화기 시연회를 하면서 사업설명까지 하였다."라고 진술하고, 피해자 G도 "피고인이 자신이 회사를 운영하는데 이익이 많이 나니 투자하라고 직접 사업설명회를 하였다."라고 진술하고, 피해자 C도 "피고인이 투자하라는 내용의 강의를 직접 하는 것을 수차례 들었다."라고 진술함으로써, 피고인이 투자를 권유하는 사업설명회를 하였다고 일치하여 진술하고 있다.
피고인은, "D 주식 10만 주와 시제품 1대를 주면 J 판매 대리점을 모집하여 투자금을 받아 J 생산비 25억 원을 조달해 주겠으니, 자신에게 대리점 모집에 관한 독점권을 달라는 I의 말을 믿고 D 주식 10만 주, 회사 법인 통장, 주식 사용인감도장을 교부하면서 I에게 J 대리점 모집에 관한 독점권을 부여하였는데, I과 K이 투자설명회를 개최하여 투자자들을 모집하여 I은 1억 5,000만 원, K은 6 ~ 7억 원가량 투자받은 후 잠적하였을 뿐 자신은 투자자들의 모집에 관여하지 않았다."라고 주장하나, ① I에게 독점권을 부여하였다는 점을 입증할 만한 설득력 있는 자료를 제시하지 못하고 있는 점, ② 피해자 G의 투자금 중 460만 원은 피고인 개인 명의의 계좌로 송금받기로 한 점(이에 대하여 피고인은, M에게 급여를 지급할 명목으로 피고인 명의의 계좌를 M에게 주었다고 주장하나, 피고인이 근로기준법위반으로 처벌받은 사정을 고려하면 설득력이 없다), ③ 피해자 C으로부터 제공받은 이 사건 아파트에 대하여 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이후 N, O, 주식회사 브이디컴포넌츠, 주식회사 하나은행을 각 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 이는 피고인이 투자금의 수입과 관련 없던 것이 아니라 수입된 투자금을 D의 운영자금 등으로 적극적으로 사용한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 피고인의 기망행위를 부인할 합리적인 근거가 되지 못한다.
따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 각 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.