서울중앙지방법원 2016. 6. 30. 선고 2014가단5229095 판결

원고는 2003. 4. 28. 피고와 근로계약을 체결하고 피고가 대표로 있는 C특허법률사무소(이하 '이 사건 사무소'라 한다)에서 변리사로 근무하다가 2014. 1.부터 피고가 일방적으로 기존의 세후 550만원이던 월급여를 25% 삭감하여 이에 이의를 제기하다 2014. 7. 1. 퇴직하였다.

피고의 일방적 급여 삭감결정은 무효이므로, 피고는 원고에게 2013. 12.까지 지급받던 급여를 기준으로 원고의 근속기간 11년 2월 3일로 계산한 퇴직금 74,910,459원과 2014. 1.부터 2014. 6.까지 미지급한 급여 10,243,080원를 지급할 의무가 있다.

피고가 작성한 공동사업자 정산서에 의하면 피고는 원고에게 2005.부터 2009.까지 이익분배금 합계 380,866,105원을 지급하여야 하고, 원고가 퇴직하며 작성한 동업해지계약서에 의하면 원고의 지분 10%를 피고에게 이전하였으므로 그에 대한 정산금을 지급하여야 한다. 피고가 원고에게 지급하여야 할 이익분배금과 정산금 중 일부의 지급을 청구한다.

원고는 2003. 4. 28. 피고가 대표로 있던 이 사건 사무소에 취업하였다가 2004. 4. 피고와 동업약정을 체결한 동업자이다. 비록 원고와 피고 사이에 작성된 동업약정서나 공동사업자 정산서 등이 실제 동업관계의 실질을 반영하지는 못하고 있으나, 원고는 동업약정 이후 근로자가 아닌 동업자로서 각종 혜택을 누리며 근무하였다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑32, 34, 90, 91, 103호증, 을34호증의 각 기재(가지 번호 포함), 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

살피건대, 원·피고 모두 원고가 2012. 1. 이 사건 사무소에 복귀한 후 2012년과 2013년 지급받은 보수액이 년 6,000만 원으로 원고의 실적과 무관하게 정해진 금액이고, 이 사건 사무소의 모든 설비는 2012. 지분파트너들의 출자 이전에는 모두 피고가 제공한 것이었고, 이 사건 사무소의 사건 중 상당 부분이 피고가 수임한 사건들로 원고가 처리한 사건들 대부분도 피고가 수임한 사건들이었고, 원고가 동업계약 이후에도 고용보험에 가입되어 있었던 사실은 인정하고 있다. 이와 같이 고정적인 보수액, 비록 노무 출자도 인정된다고 하지만 사무소 설비나 일거리 중 대부분이 피고가 제공한 것처럼 보이는 사정들은 원고가 근로자가 아닌가 하는 의문을 들게 한다.

그러나 한편, 위 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 사무소에 새롭게 도입된 주니어 파트너의 경우 파트너와 달리 특허청 대리가 허용되지 않는데, 그러한 사실에 비추어 보면 이 사건 사무소의 고용 변리사는 특허청 대리를 할 수 없었을 것으로 보이는데도 원고가 특허청 대리를 하였다는 점에 대하여 원고도 인정하고 있고, 파트너가 아닌 사람이 사건을 수임한 경우에 이 사건 사무소를 영업자로 함에도 원고가 이 사건 사무소에서 나오며 자신이 수임한 사건을 가지고 나왔다는 사실 역시 원고도 인정하고 있는 점, 2012.에 지분파트너들이 생긴 이후 이 사건 사무소 운영과 관련하여 협의를 거쳐 마련한 실적제도에서 특허5팀원들은 이 사건 사무소의 다른 근로자들과 달리 피고의 관리대상으로 구별하여 취급하면서 특허5팀에 소속되어 있는 원고는 그러한 특허5팀의 다른 팀원들과도 달리 취급되었는데, 원고가 단순한 고용 변리사였다면 지분파트너들이 생기면서 기왕에 피고가 고용하였던 다른 고용 변리사들과 달리 취급할 사유를 찾아보기 어려운 점, 게다가 자본을 출자한 지분파트너들이 생기면서 원고가 주장하는 것처럼 피고의 소득세를 낮추기 위하여 굳이 허위 동업자를 만들 필요가 없을 것처럼 보이는데도 지분파트너들과 함께 원고를 포함하여 2012. 8. 10.자 동업계약서를 작성한 것은 위 동업계약서의 지분 등 구체적인 내용은 실질과 다르다 하더라도 약정당사자들의 지위는 진실한 것이 아닐까하는 의구심을 일으키는 점, 원고는 발신자의 실수 때문이라고 주장하고 2012. 1. 복귀한 이후에 사무소 운영 등에 대하여 협의하던 파트너회의에 참석한 사실은 없지만 2014. 2.경까지 2년 가까이 파트너회의 참석요청 메일 등 동업자들 사이의 사무소 운영에 대한 메일을 수신하였고, 발신인의 실수로 일반 고용변리사인 원고가 파트너회의 참석메일을 수령한 것이라면 굳이 피고에게 파트너회의에 참석할지 여부에 대하여 문의하기도 하였고, 그러한 문의가 있었음에도 피고가 파트너회의 참석요청 메일에 대하여 아무런 조치를 취하지 않았다는 것도 선뜻 납득하기 어려운 점, 이 사건 사무소에 재택근무제도와 관련하여 별다른 정함이 없는 상황에서 원고는 육아휴직신청 등의 절차를 밟음이 없이 2012. 8.부터 2014. 2.까지 일주일이 2일 정도를 제외하고는 재택근무를 하면서 출근일 역시 원고 본인이 특허5팀의 D에게 알리는 방식으로 정한 것으로 보이는데, 그와 같은 재택근무 결정과정에서 피고와 근무형태나 사무 내용, 그로 인한 보수의 조정 등에 대해 협상하거나 피고의 허락을 얻는 등의 과정을 거친 것으로 보이는 자료는 이 사건에 전혀 현출되지 않고 있고, 을18호증의2의 제17항 근태 특칙의 탄력적인 출퇴근시간의 운용과 비추어 보더라도 원고의 근무형태와 같이 일주일 중 원고의 선택으로 정한 2일 정도만 출근하고 나머지 요일은 재택근무하며 근로하는 것은 일반적으로 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자의 행태로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실이나 그 밖에 원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 원고가 피고의 피용인으로서 근로자에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고가 근로자에 해당함을 원인으로 한 퇴직금 및 삭감된 급여 지급 부장은 이유 없다.

따라서 원고의 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각한다.

판사 이경희