서울중앙지방법원 2015. 8. 21. 선고 2014고합1236 판결

계약의 체결과 이행 여부

피고인은 2011. 12. 21. G(양도인은 다른 사람들 명의로 되어있으나 G가 실질적인 소유자였다)로부터 양도대금 전부인 7억 원을 지급하고 E의 주식과 경영권을 양도받았고, 같은 달 28. 피고인이 그 대표이사로 등기되었다.

피고인과 G는 2011. 12. 21. 'E이 H로부터 H 소유의 공장[토지와 건물들(2동)로 구성되어 있는데 이하 합하여 '이 사건 공장'이라고 하고, 그 중 토지를 '이 사건 토지', 건물들을 '이 사건 건물'이라 한다]과 그 공장에 설치되어 있는 기계 설비들(크게 1,000톤 프레스 라인과 800톤 프레스 라인으로 구별되는데, 이하 이를 각 '1,000톤 라인', '800톤 라인'이라 하고, 합하여 '이 사건 기계'라고 한다)을 매수한다'는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.

매매대금 총액: 97억 4,500만 원(= 이 사건 토지 37억 원 + 이 사건 건물 30억 원 + 이 사건 기계 17억 8,500만 원 + 신규설비투자금 12억 6,000만 원, 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분은 부가가치세 별도)

매매대금 중 계약금 13억 원은 계약일에, 중도금 6억 원은 2012. 1. 21.에, 잔금 8억 4,000만 원은 2012. 3. 30.에 각 현금으로 지급하고, 위와 별도로 2011. 12. 29.까지 신규설비투자 미지급금 중 6,000만 원을 지급한다(13억 원 + 6억 원 + 8억 4,000만 원 + 6,000만 원 = 현금 지급 부분 28억 원).

E이 H의 채무 중 하나은행 대출금 52억 8,200만 원, 안산기술신용보증기금 5억 350만 원을 승계하고(2012. 1. 23. 원금 상환부터 E이 지급한다), 신규설비투자금 중 K 고철보증금 5억 원과 어음금, 미지급금 합계 6억 400만 원도 승계한다(52억 8,200만 원 + 5억 350만 원 + 5억 원 + 6억 400만 원 = 채무 승계 부분 68억 8,950원).

E은 H에 매매대금 잔금 지급시까지 임대료로 월 5,900만 원을 매월 30일에 지급한다(다만, E이 금융권 대출을 승계하면 지급하지 아니한다).

E은 H에 이 사건 매매계약 체결일에 계약금 13억 원을, 2012. 1. 4. 신규설비투자금 중 미지급금 6,000만 원을 각 지급했고, 이후 신규설비투자금 중 K 고철보증금 5억 원, L 미지급금 2억 6,950만 원, M 미지급금 약 1,600만 원의 채무를 승계하여 지급하였지만, 중도금 6억 원, 잔금 8억 4,000만 원과 월 5,900만 원의 임대료는 지급하지 않았고, 금융권 채무도 승계하지 못했다.

형사고소 및 민사소송

E 등은 2012. 2. 16. G 등을 상대로 'G가 고철보증금, E이 발행한 어음금 등 E의 재물을 횡령했다'는 등의 사실로, 2012. 5. 4. 'G가 이 사건 매매계약 체결 과정에서 이 사건 기계의 대금을 부풀리고 E의 채무 등을 고지하지 않는 등의 방법으로 기망하여 계약금 등을 편취하였고, K 고철보증금 등을 횡령하였다'는 등의 사실로 각 형사고소를 하였다.

H은 2012. 3. 2. E에 2기 이상의 차임 연체를 이유로 임대차 계약을 해지한다는 통보를, 2012. 3. 16. 같은 달 30.까지 중도금과 잔금을 지급하지 않으면 이 사건 매매계약이 해지된다는 통보를 각 하였고, 2012. 4.경 E을 상대로 이 사건 공장의 인도와 차임 및 차임 상당의 부당이득의 지급을 청구하는 민사소송(제1심: 수원지방법원 2012가합4308호)을 제기하였다.

2012. 9. 21. G에 대한 형사고소 사건에서 서울중앙지방검찰청은 혐의없음의 불기소처분을 하였고, 2013. 2. 29. H이 E을 상대로 제기한 민사소송에서 'H과 E 사이의 임대차계약이 2기 이상의 차임 연체로 해지되었고, 이 사건 매매계약은 E의 중도금 및 잔금 지급의무 불이행으로 해제되었으며, H이 E의 대출금 채무 승계에 협조할 법적 의무가 없다'는 등의 이유로 'E이 H에 이 사건 토지 및 건물을 인도하고, 차임 및 차임 상당의 부당이득금을 지급하라'는 취지의 제1심 판결(이하 '관련 민사판결'이라 한다)이 선고되었다(이 판결은 항소심에서 항소기각의 판결이 선고된 후 그대로 확정되었다).

E의 운영과 부도

피해자는 N라는 상호로 고철 도·소매업을 하고 있었는데, E과 2012. 1. 5. 가계약을 체결하고, 같은 달 13. 아래와 같은 내용의 본계약(이하 '이 사건 고철계약'이라 한다)을 체결하여 E에서 나오는 고철 전부를 공급받는 거래를 하기로 하였고, 그 무렵까지 E에 보증금 및 선수금으로 합계 10억 원을 지급하였다.

보증금 및 선수금: 각 5억 원(합계 10억 원)

고철대금 단가: 현대제철 납품 단가에서 kg당 75원 공제(보증금 5억 원 기준)

고철대금 지급방법: 매월 마감하여 80%는 말일에, 20%는 익월 5일에 각 결재하고, 선수금 5억 원은 매월 정산한 고철대금에서 30%씩 차감한다(다만 상호 협의 하에 조정할 수 있다).

피해자는 이후 2012. 1. 17.부터 같은 해 10.경까지 여러 차례 피고인의 요청에 따라 돈을 빌려주었다(피고인은 피해자로부터 지급받은 위 돈이 모두 고철대금의 선수금 명목이었다고 주장하나, 이후 실제 고철대금 채권과 상계된 것과는 별개로 피고인이 지급받은 돈과 관련하여 작성된 문서가 2012. 1. 31.자 피해금액 외에는 차용증 또는 현금보관증 형식으로 되어 있는 점, 2012. 1. 31.자 피해금액에 관한 문서가 '선수금 계약서' 형식으로 되어 있긴 하지만, 그 계약서에 선수금의 상환일자가 정해져 있고 피해자의 서명이나 날인은 없는 점 등을 고려하면, 위 주장은 받아들이기 어렵다).

피해자는 2012. 1.경부터 같은 해 10.경까지 E로부터 합계 약 17억 원 상당의 고철을 공급받았다(월 평균 약 1억 7,000만 원 정도로서 초반에는 고철양이 많고 단가가 높아 월 2억 원에서 3억 원 상당이었으나, 5월경 이후에는 고철양이 줄고 단가가 낮아져 월 2억 원 미만이었다). 그런데 피해자는 2012. 1.경 E에 고철대금(부가가치세 포함)으로 합계 44,888,500원을 지급한 후에는 이 사건 고철계약에서 정한 일자나 정산방식에 따라 고철대금을 지급하지 않았고, E에 이전에 빌려준 돈에서 지급할 고철대금을 공제하는 방식으로 이른바 '상계처리'를 하였다(피해자도 그와 같은 방식으로 거래한 점을 인정한바 있다. 그와 같이 정산하지 않고 피해자가 빌려준 돈이 별도의 대여금 채권으로 계속하여 존재한다면, 2012. 3.경에는 이미 선수금으로 지급된 5억 원이 전부 고철대금에서 공제되고 2012. 5.경에는 보증금 및 선수금으로 지급한 10억 원이 전부 고철대금에서 공제되며, 그 이후에 공급받은 고철은 현재까지 대금을 지급하지 않은 결과가 된다).

피고인은 2012. 2. 29. 피해자로부터 2억 5,000만 원을 지급받으면서 '양도담보부 금전소비대차계약 공정증서'(이하 '이 사건 공정증서'라고 한다)를 작성하여 주었는데, 위 공정증서의 내용은 'E이 피해자로부터 같은 날 17억 9,000만 원(그때까지 피해자가 E 등에 지급한 돈 전부의 합계액이다)을 빌리고, 피고인이 그 채무를 연대보증하며, 그에 대한 담보로 이 사건 기계를 양도담보로 제공한다'는 것이다.

피고인은 2012. 7. 4.경 피해자에게 '위 17억 9,000만 원의 채무 변제를 위하여 이 사건 기계 중 800톤 프레스 라인과 E 소유의 기계장비를 회수하는 것에 승낙한다'는 내용의 승낙서(동의서)를 작성하여 주기도 하였다.

아래와 같은 사정을 종합하면, 피해자는 2012. 2. 29. 당시 'E이 H로부터 이 사건 기계를 매수하였고, 아직 그 매매대금을 전부 지급하지 못한 상태라는 사실'은 알고 있었던 것으로 보이기는 한다.

이 사건 공정증서에 이 사건 기계의 목록이 별지 형식으로 첨부되어 있는데 그 목록 바로 밑에 비교적 큰 글씨로 "H(주)"라고 기재되어 있고, 같이 첨부된 "H(주) 발안공장 800톤 프레스 라인 투자비 현황"이라는 문서에도 제목에 H에 관한 기재가 있는바, 위 공정증서 작성 당시에 피고인과 피해자 사이에 H에 대한 설명이나 언급이 있었을 것으로 봄이 경험칙에 부합한다.

피해자는 검찰수사관 제1회 조사에서 2012. 2. 29.경에 이르러 E이 H로부터 이 사건 공장 및 기계를 임차하여 사용한다는 사실을 알게 되었다고 진술하였다(증거목록 순번 37 진술조서 중 제2쪽).

피해자는 이 법정에서 '이 사건 고철계약을 체결하기 전에 피해자가 거래하는 은행을 통하여 피고인이 E의 인수대금으로 계약금 20억 원을 지급한 사실을 들었다'는 취지로 진술한 점을 보면, 피해자는 위 고철계약을 체결할 무렵에는 '피고인이 누구로부터 E을 인수하였는지는 몰랐을지라도 인수대금을 전부 지급하지는 못한 상태라는 점'을 알고 있었던 것이다.

피해자는 H이 E을 상대로 제기한 민사소송에 제출하기 위하여 피고인에게 확인서를 작성하여 주었는데, 그 확인서에 '피해자가 거래 은행을 통하여 E과 H 사이의 계약관계를 잘 알고 있었다'는 취지로 기재되어 있다[증거목록 순번 80 변호인 의견서(1) 첨부 증제5호].

그러나 아래와 같은 사정을 고려하면, 피해자는 당시 이 사건 기계의 소유권이 E에게 있다고 생각하였거나, 적어도 이 사건 매매계약이 정상적으로 이행되어 E이 곧 위 기계의 소유권을 취득할 것으로 믿었던 것으로 보인다.

이 사건 기계는 당시 E이 운영하는 공장에 설치되어 있는 것으로 E이 직접 점유하며 관리하는 것이고, 일반적으로 등록이 필요 없는 동산은 매매계약의 체결과 인도만으로 소유권이 이전되며 매매대금 완납이 소유권 취득의 요건이 아니다(다만, 이 사건 매매계약의 경우 매매대금 완납일까지 E이 H에 이 사건 기계 등에 관한 임대료를 지급하기로 약정한 점에서 매매대금 완납일까지 소유권 이전을 유보한 것으로 해석할 수 있다). 법률전문가가 아닌 피해자로서는 사실관계가 아닌 소유권의 귀속이라는 법적인 판단에 관하여는 정확하게 알지 못할 수 있다.

피고인은 일관하여 '2012. 2. 29. 무렵 이 사건 매매계약이 정상적으로 이행될 것이고 그러할 경우 이 사건 기계는 E의 소유가 된다고 확신하고 있었다'고 진술하고 있고[아래 '무죄 부분' 중 'Ⅳ. 공소사실 제1, 2항(2012. 1. 5.~2. 21.)에 관한 판단'에서 보는 바와 같이 피고인이 그와 같이 생각한 데에 상당한 근거가 있다], 당시 피해자로부터 돈을 빌리지 못할 경우 E이 부도날 수도 있는 상황이었던 점을 고려하면, 피고인이 피해자에게 이 사건 기계의 소유 관계나 위 기계가 E의 소유가 될 것이라는 점에 관하여 더욱 과장하여 설명하였을 것으로 보인다.

채무자가 돈을 빌리면서 특별한 언급 없이 자신이 직접 점유하는 동산을 양도담보로 제공한다면 그 상대방인 채권자는 그 동산이 채무자 소유라고 생각하는 것이 일반적이고, 피고인이 이 사건 기계가 H 소유라고 피해자에게 설명하였다면 H 또는 그 대표자가 그에 관하여 동의하였는지 여부에 관하여 언급되었을 것인데, 피고인이 피해자에게 그러한 동의 여부에 관하여도 설명하였다는 점에 관한 피고인의 진술이나 주장은 보이지 않는다.

800톤 라인에 관하여

피고인은 일관하여 '2012. 2. 29.경까지는 800톤 라인이 금융기관에 담보로 제공된 상태라는 점을 알지 못하였고, 그러한 사실을 2012. 3.경 이후에 알게 되었다'는 취지로 진술하고 있다.

이 사건 매매계약의 계약서나 그 첨부서류에 직접적으로 800톤 라인이 담보로 제공된 상태라고 명시적으로 기재되어 있거나 그러한 상태를 전제로 한 부분은 보이지 않는다[고소인이 제출한 자료{증거목록 순번 18 승낙서(동의서)에 첨부된 등기부 등본}에는 공장저당법상 이 사건 공장과 함께 담보로 제공된 기계 목록(이 목록을 보면 800톤 라인은 2008년경 최초 저당 당시에는 목록에 포함되어 있지 않다가 이 사건 매매계약 체결일로부터 약 2달 전인 2011. 10. 17. 추가로 포함되었다)이 첨부되어 있으나, 이는 2012. 10. 11.경 팩스로 송·수신된 것이고 고소인이 이를 어떠한 경위로 보관하게 된 것인지는 알 수 없다].

이 사건 매매계약에 첨부된 이 사건 공장의 등기부 등본에 위 공장과 함께 공장 저당의 담보로 제공된 기계 설비가 있다는 것을 뜻하는 기재가 있긴 하다. 그러나 이에 관하여 피고인은 'G로부터 1,000톤 라인만 담보로 제공된 상태라고 들었고 계약 체결 전에 공장저당법상 목록을 별도로 확인한 적은 없다'는 취지로 주장하고 있는바, 위 등기부 등본상 근저당권 설정등기일이 2008년경인데 반하여 800톤 라인이 증설된 것은 그 이후 시점이고, 위 등기부 등본 기재만으로는 2008년 이후 추가로 담보로 제공된 기계가 있다는 취지의 기재는 없는 점, 이 사건 매매계약 체결일을 기준으로 800톤 라인 증설에 든 비용 중 아직 미지급된 부분이 남아있던 점, G와의 이 사건 공장 및 기계의 매매에 관하여 직접 협상한 사람은 피고인이 아닌 O이었던 점, G에 대하여는 아무런 조사가 이루어지지 않은 점 등의 사정을 고려하면, 피고인의 위 주장에 설득력이 없다고 할 수 없다

1,000톤 라인에 관하여

기망행위 여부

피해자와 그 아들로서 함께 K를 운영하는 I은 일관하여 '피고인이 1,000톤 라인을 포함한 이 사건 기계의 가치가 적어도 20억 원 이상이라고 설명하며 이를 양도담보로 제공하겠다고 하였다'는 취지로 진술하였다.

당시 이 사건 기계로 담보하기로 한 채무의 합계액은 17억 9,000만 원인데, 1,000톤 라인은 이미 금융기관에 담보로 제공되어 실질적으로 담보가치가 없는 것이고, 800톤 라인만으로는 그 가치는 17억 9,000만 원이 되지 않는 것으로 보인다(이 사건 매매계약 상 신규설비투자금은 12억 6,000만 원이다). 1,000톤 라인이 이미 담보로 제공된 상태라는 사실을 피해자에게 설명하였다는 피고인의 주장에 따를 경우, 결국 피해자는 이 사건 기계가 그 피담보채무 금액에 미달한다는 사실을 알면서도 이를 담보로 제공받았다는 것인데, 이는 일반적인 상거래 관념상 쉽게 이해되지 아니한다.

피해자는 2012. 2. 29. 이후 같은 해 4.경 피고인에게 4억 원을 또 빌려주면서 피고인으로부터 부동산을 담보로 제공받은 적이 있다(위 부동산에 관한 경매절차에서 피해자가 4억 원 이상을 배당받은 것을 보면 위 부동산의 당시 가치가 적어도 4억 원을 초과하였을 것이다). 이러한 점을 고려하면 피해자는 미회수한 채권액이 일정 수준 이상이 될 경우 물적 담보를 제공받으려고 한 것으로 보이고, 그러한 담보가 사실상 경제적 가치가 없어도 상관없다고 생각하였다고 볼 만한 특별한 사정은 보이지 않는다.

피해자는 '당시 피고인이 돈을 빌리지 못하면 회사가 부도난다고 하면서 무릎을 꿇으면서 부탁하였는데 이런 경험은 처음이었다', '당시 E에 대한 미회수 채권액이 너무 커져서 담보가 없을 경우 더 이상 돈을 빌려주지 않겠다고 했는데, 피고인이 이 사건 기계를 담보로 제공하겠다고 하였기 때문에 돈을 빌려준 것이다'고 하면서 당시 상황에 대하여 비교적 자세히 진술하였다.

피고인은 800톤 라인만을 담보로 제공한 것이라는 취지로도 주장하나, 이 사건 공정증서에 첨부된 양도담보 대상인 기계 목록에 1,000톤 라인이 삭제되지 않고 남아 있는 점, 800톤 라인만으로는 피해자가 당시 들었던 이 사건 기계의 가치인 20억 원 이상에 크게 미치지 못하는 점 등의 사정을 고려하면, 위 주장은 받아들일 수 없다.

편취의 고의 유무

앞서 인정된 사실과 아래와 같은 사정을 종합하면, 피해자는 이 사건 공정증서를 받은 2012. 2. 29.부터 2012. 7. 초순경(E의 부도 무렵으로, 피해자가 이 사건 기계가 이미 금융기관에 담보로 제공된 상태라서 실질적인 담보가치가 없다는 사실을 알게 된 시점)까지 앞서 인정된 기망행위 때문에 계속하여 피고인에게 돈을 빌려주었다고 봄이 타당하다.

피해자는 일관하여 '이 사건 기계를 양도담보로 제공받은 후에는 그 무렵까지 지급한 돈에 대하여는 담보가 확보되었다고 생각하였기 때문에 계속하여 돈을 빌려주었다'는 취지로 진술하였다.

피해자는 2012. 3.경부터 6.경까지 계속하여 E에 운영자금 명목으로 돈을 빌려주었는데, 그 무렵 피해자는 E의 자력이 부족한 상태이고 E과 H 사이에 이 사건 매매계약에 관한 분쟁이 있다는 점을 알고 있었고, 그 분쟁이 피고인의 바람대로 해결되지 않으면 단기간 내에 돈으로는 피해자의 채권을 변제받지 못하여 결국 고철대금과 상계처리될 가능성이 높다는 점을 예상하고 있었다고 봄이 타당하다[근거: ㉠ 피고인이 사실관계에 관하여 자신에게 유리하게 일부 과장한 측면이 있긴 하지만, 피해자에게 당시 H이나 G와의 분쟁경과 및 내용, 당시 E의 회사 사정에 관하여 전반적으로 사실에 들어맞게 설명한 것으로 보이는 점(증거록목 순번 20 E 개요 등 참조), ㉡ 피고인은 원래 이 사건 고철계약에서 약정한 보증금 및 선수금 합계 10억 원 외에 2012. 1. 17. 이후 계속하여 회사 운영자금이 부족하다고 하면서 피해자로부터 돈을 빌렸는데, 피해자에게 돈으로 변제한 적은 한 번도 없었으며(앞서 인정된 바와 같이 고철대금과 상계처리되어 왔다), 피해자가 변제를 독촉하였다는 진술이나 증거가 보이지 않는 점, ㉢ 피고인이 2012. 2. 29. 피해자에게 돈을 빌려주지 않으면 회사가 부도난다고 설명한 적도 있는 점 등].

그럼에도 피해자가 2012. 3.경 이후에도 돈을 빌려주고 이에 대하여 별다른 담보를 받지 않았던 이유는, 그 전까지 지급한 돈 합계 17억 9,000만 원에 대하여는 이 사건 기계가 담보로 확보되어 있어 회수할 수 있고, 그 이후에 빌려주는 돈은 매월 공급받는 고철대금과 상계될 수 있는 정도였기 때문인 것으로 보인다[피해자는 2012. 3.경부터 6.경까지 합계 약 8억 7,000만 원(월 평균 약 2억 2,000만 원)을 빌려주었는데, 이는 해당 기간 피해자가 공급받은 고철의 대금 합계 약 8억 2,000만 원(월 평균 약 2억 원)과 비슷하다].

피해자는 수사 단계부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '피고인이 피해자를 속인 것이 무엇인가'라는 취지의 질문에 대하여 피고인으로부터 양도담보로 제공받은 이 사건 기계가 사실상 담보 가치가 없는 것이라는 점을 들고 있다.

따라서 피고인이 이 사건 기계의 가치에 관하여 피해자를 기망한 행위와 2012. 2. 29.부터 2012. 6. 26.까지 별지1. 인정된 범죄일람표 기재 각 피해금액 사이에 인과관계가 인정되고, 앞서 인정된 사실 및 아래와 같은 법리 또는 사정을 종합하면, 이를 모두 포괄하여 하나의 사기죄로 인정함이 타당하다.

실체적 경합범으로 공소제기된 범죄사실에 대하여 법원이 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결). 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도5690 판결 등).

피고인은 피해자에게 양도담보로 제공하는 이 사건 기계의 가치에 관하여 거짓말을 하여 이를 기초로 계속하여 돈을 빌린다는 단일한 고의를 가지고 있었던 것으로 보이고, 피고인은 유사한 거래 형태로 비교적 짧은 시간인 4개월간 동일한 피해자로부터 여러 차례 돈을 받았다.

2012. 3. 2.부터 6. 26.까지 피해금액에 관한 공소사실(공소사실 제4항) 부분의 기망 내용에는 직접적으로 이 사건 기계의 가치에 관하여 거짓말하였다는 기재가 없긴 하나, 그 직전인 2012. 2. 29.자 피해금액에 관한 공소사실(공소사실 제3항)의 기망 내용에는 그에 관한 기재가 있고, 시간적 순서에 따라 이전에 있었던 기망 내용이 이후 피해의 원인이 되는 것으로 해석할 여지가 있다. 또한 이 사건 공소사실은 원래 전체 피해금액이 포괄일죄 관계에 있다는 것인데 변론종결 직전에서야 실체적 경합관계에 있는 것으로 변경되었고, 이 부분은 처음부터 고소사실이나 공소사실에 포함되어 있었기 때문에 피고인은 수사 단계부터 이 법정에 이르기까지 그 거짓말 여부에 관하여 충분히 다투어왔다.

2012. 3. 2.부터 6. 26.까지 피해금액 부분이 포괄일죄로 합계액 5억 원 이상 50억 원 이하인 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소되었고, 여기에 2012. 2. 29.자 피해금액을 합하여도 50억 원을 초과하지 않으므로, 2012. 2. 29.자 피해금액을 별도의 사기죄로 인정하여 경합범 가중을 하는 것보다 이 부분을 모두 포괄일죄로 인정하는 것이 오히려 법률상 처단형 측면에서 피고인에게 유리하다.

결과적으로 E은 H에 중도금과 잔금 합계 14억 4,000만 원을 지급하지 못하여 이 사건 매매계약은 해제되었는데, 피고인 주장에 따르더라도 당시 이 사건 공장 등을 담보로 한 추가 대출(기존에 H이 이 사건 공장 등을 담보로 받은 대출금 외에 추가적인 대출)이나 ACA본사로부터 추가 투자(2011. 12.경 ACA본사로부터 투자받은 8억 원 외에 추가적인 투자) 등이 이루어지지 않는다면 피고인이 자력으로 위 중도금과 잔금을 마련하기 쉽지 않은 상태였다.

피고인이 주장하는 위 추가적인 대출이나 투자는, E이 중도금 또는 잔금 지급기일 전에 금융권 대출금 채무를 승계하는데 G가 협조해줄 것을 전제로 하는데, 관련 민사판결에서 G에게 법적으로 그러한 협조 의무가 있다고 인정되지 않았고, 계약서에 그에 관한 명시적인 기재는 보이지 않는다.

피고인이 주장하는 ACA본사로부터 추가로 받기로 한 투자금이 상당히 큰 금액이었음에도 그에 관하여 서면으로 약정된 바 없고, 결과적으로 ACA본사로부터 추가 투자는 이루어지지 않았다.

이 사건 집기 등 매매계약서에 따르면, E이 피해자에게 공급한 고철은 E의 소유가 아니라 P의 소유라고 볼 여지가 있다.

피고인은 일관하여 'G가 원래 중도금 또는 잔금 지급기일 전에 E의 금융권 대출금 채무 승계에 협조해주기로 했는데 계약 체결 후에 태도를 바꾸었고, 대신 스스로 H 명의로 추가 대출을 받아 중도금 또는 잔금에 충당하기로 했는데 실제로 이루어지지 못했으며, 대출금 승계가 이루어져 이 사건 공장의 소유권 이전이 되었다면 ACA본사 등으로부터 추가 투자가 이루어졌을 것이다'는 취지로 주장하였다.

E이 면책적으로 승계하기로 한 H의 금융권 대출금 채무는 이 사건 공장 등을 근저당권의 대상으로 한 것이어서 위 공장의 소유자 명의가 E로 변경되는 것이 선행되거나 그 명의 변경과 채무 승계가 동시에 이루어지지 않는다면 그 채무 승계가 사실상 불가능한데, 이 사건 매매계약의 계약서에는 잔금 지급기한 전에 대출금 승계가 이루어질 것을 전제로 한 조항들이 있다(자금 지급기한 전인 2012. 1. 23.자 대출금 원금 상환부터 E이 부담하기로 한 점, 잔금 지급기한 전에 대출금 승계가 이루어지면 임대료를 지급하지 않기로 한 점).

이 사건 매매계약은 원래 O이 주도하여 G와 협상하여 체결된 것인데(원래 계약 체결 전에는 피고인은 주로 투자 업무를 담당하고, O이 대표이사 업무를 담당하기로 했었다), O은 위 매매계약 체결 직후에 다른 형사사건으로 구속되었다. 이러한 사정 변경으로 피고인과 G 사이에 서로에 대한 신뢰가 부족하거나 이전 협상 과정에서 구두로 논의된 부분에 대한 인식에 차이가 있어 이 사건 매매계약의 해석, 계약이행의 구체적인 방법 등에 관하여 이견이 발생하였을 가능성이 있고(O은 'G가 매매 조건을 자주 바꾸어 인수 과정이 상당히 힘들었고, G가 여러 문제로 자신이 대표이사가 될 것을 요구하기도 하였다'라고 증언하였다), O은 이 법정에서 피고인의 주장에 비슷하게 'G와 일정한 계약금 외에 나머지 매매대금은 금융권 대출금 채무를 승계하여 지급하기로 했다'는 취지로 진술하였다.

중도금과 잔금 합계 14억 4,000만 원이 큰 금액이긴 하나, 그 무렵까지 피해자가 E에 지급한 총금액(약 15억 원)이나 피고인이 P, ACA본사로부터 빌리거나 투자받은 금액의 규모, 피고인이 2012. 4.경 피해자에게 담보로 제공한 부동산의 가치(적어도 4억 원 이상), 당시 피고인이 유상증자 등을 통해 새로운 투자금 유치를 추진하고 있었던 것은 사실로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인은 중도금과 잔금을 가장 우선적으로 지급하려고 계획하였을 경우 그 지급이 전혀 불가능하다고는 생각하지 않았을 것으로 보이고, E의 운영 주체가 G에서 피고인으로 변경되면서 거래처에서 어음금 채무의 지급기한이 연장되지 못하여 예상하지 못하게 운영자금이 부족해졌다는 피고인의 주장에도 설득력이 있다.

설령 E이 중도금과 잔금을 마련하지 못하여 H로부터 이 사건 공장 및 기계를 인수하지 못하게 되더라도 기존 임대차 관계에 따라 임대료를 지급하면 위 공장이나 기계를 계속하여 사용하여 회사를 운영할 수 있었고, H로부터 임대차 관계의 해지나 이 사건 매매계약의 해제 통보를 받은 것은 2012. 3.경 이후이다.

결과적으로 E은 회사 운영이 완전히 중단된 2012. 10.경까지 피해자에게 독점적으로 고철을 공급하였고, 그 고철대금은 그 무렵까지 피해자로부터 지급받은 돈의 합계액인 15억 7,000만 원을 넘어선다.

이 사건 집기 등 매매계약서에 따를 경우에도 피고인은 2012. 2. 20.까지 P에게 10억 원을 변제하면 다시 고철 등에 관한 권리를 돌려받을 수 있고(환매조건부 매매임), 피고인이 고철을 제3자에게 매도할 수 있음을 전제로 한 조항이 있으며(고철의 매매대금을 2개월간 P이 보관하기로 한 점, 실제로 2012. 6. 4.자 내용증명우편에도 P은 1차적으로 피해자에게 5월분 고철대금을 자신에게 지급할 것을 요청하고 있다), 위 매매계약서는 P의 대여금 채권을 담보하기 위한 목적으로 작성된 것이다(즉 P이 소유권자로서 실제로 고철을 점유·사용하기 위한 것은 아니다).

피고인과 P은 대학 동창으로 장기간 알고 지내던 관계여서 일반적인 채권자·채무자 사이와는 다른 측면이 있고, 현재까지 피고인의 요청에 따라 피해자에게 이 사건 집기 등 매매계약서에 기초한 권리를 실질적으로 행사하지 않았으며(P은 이 법정에서 '이 판결에서 고철이 P 소유이기 때문에 피고인이 피해자에 대하여 기망한 것으로 인정된다면 이후 권리 행사를 고려해보겠다'는 취지로 진술하였다), 결국 피고인이 피해자에게 고철을 공급하지 못하게 된 이유는 P의 권리행사 때문이 아니라 E의 운영자금 부족에 따른 부도 때문이었다.

피고인은 E의 부도 직후인 2012. 7. 4. P에게 자신이 보유한 주식을 전부 양도한다는 내용의 계약서를 작성해주었다.

E과 H 사이의 민사소송의 조정 과정에서, 그 소송의 당사자가 아닌 피해자의 돈으로 H에 미지급 매매대금 명목으로 일정 금액을 지급하고 피해자가 이 사건 공장의 소유권을 취득하는 방법이 논의되었는데, 피고인이 이를 거부하여 조정이 이루어지지 못한 적이 있다.

피해자는 현재까지 피고인으로부터 이 기간 동안 빌려준 돈을 변제받지 못하였고 E의 경영권이나 이 사건 공장의 소유권도 인수하지 못하였다.

피고인이 P과 작성한 주식 양도 양수 계약서에 관하여, 피고인과 P은 모두 '실제로 주식을 양도·양수할 생각은 없었고 추후 관련 민사소송 등의 당사자적격 문제와 관련하여 P 측이 자격을 갖추기 위해서 작성한 것이며 실제로 주식을 양도·양수하지는 않았다'고 진술하고 있고, 실제로 P에게 주식이 양도되었다는 점을 인정할만한 증거는 보이지 않으며, 부도 이후에도 피고인이 계속하여 E의 대표이사로서 업무를 하였다.

또한 위 주식 양도 양수 계약서에, '피고인이 채무를 전부 변제하면 피고인이 지정하는 사람에게 다시 주식을 환매하는 것을 조건으로 한다. 이후 경영권을 피고인과 P이 협의하여 결정한다'는 특약사항이 기재되는바, 이러한 특약사항이나 앞서 본 피고인과 P의 관계, 피고인이 피해자에게 P과 함께 E을 운영할 것을 제안한 적이 있는 점 등의 사정을 종합하면, 위 주식 양수도 계약과는 무관하게 피고인이 피해자에게 경영권을 넘겨줄 수도 있었던 것으로 보인다(다만 2012. 10.경 E의 공장 운영이 중단되면서 경영권 양도 여부가 실질적으로 의미가 없어지게 되었다).

아래에서 보는 바와 같이 피해자는 이전 피해금액을 보전하거나 최소화하기 위한 방법으로 이 사건 공장의 소유권을 취득하기 위하여 계속하여 돈을 빌려준 것으로 보이고, E의 주식 자체는 부도 이후로는 경제적으로 거의 가치가 없게 되었다(오히려 피해자는 '부도 이후 피해자가 실질적으로 E의 경영에 참여하였다'는 피고인의 주장을 부인하고 있다).

앞서 인정된 사실에 따르면 피해자는 그 무렵에는 E이 부도난 상태이고 피고인에게 자력이 없으며 피해자 외에 다른 곳에서 돈을 빌리거나 투자를 받을 별다른 방법이 없다는 점을 알고 있었다고 봄이 타당하고, 부도 이후 빌려주는 돈을 단기간 내에 돈으로 변제받을 수 있다고 생각하지 않았을 것이며(고철대금과 상계될 것을 고려하였을 수 있지만 이미 회수하지 못한 채권이 많은 상태였고 공장 운영이 어려워지면서 공급되는 고철양도 점점 감소하고 있었다), 피고인도 당시 피해자에게 자신이 돈을 마련하여 채무를 변제하겠다는 식으로 설명하지는 않은 것으로 보인다.

그럼에도 피해자가 계속하여 돈을 빌려준 이유는, 피고인과 피해자 사이에 E의 회생에 관하여 논의된 방법(증거목록 순번 28 E 대안 구조 등 참조, 피해자가 이 사건 매매계약 상 미지급 매매대금을 매도인인 H에 지급하여 이 사건 공장의 소유권을 취득하고, 추가로 운영자금을 지원하여 회사 및 공장 운영을 정상화한 후 피고인이 이전에 부담한 계약금 등 이 사건 매매계약의 대금과 정산하는 방법)과 같이 피해자가 이 사건 공장의 소유권을 취득함으로써 피해금액을 보전하거나 최소화하려는 생각을 갖고 있었기 때문으로 보인다.

그런데 피해자는 당시 이 사건 공장의 소유권이 피고인이나 E에 없고 G와 사이에 분쟁이 해결되지 않으면 그로부터 소유권을 이전받을 수 없다는 사실을 알고 있었는바(앞서 인정된 사실 및 위 E 대안 구조 등), 공소사실 기재와 같이 피고인에게 위 공장의 소유권을 넘겨줄 권한이 없었다거나, 관련 민사소송 조정 과정에서 피고인이 G가 요구하는 조건을 수용하지 않았다는 이유만으로 피고인이 이 사건 공장의 소유권을 이전할 생각이나 능력이 없었음에도 넘겨주겠다고 피해자를 기망하였다고 할 수 없다[피해자는 위와 같은 조정 과정에서의 피고인의 태도를 보고 피고인이 처음부터 이 사건 공장의 소유권을 넘겨줄 의사가 없었다는 취지로 주장하나, 구체적인 조정 과정이나 피고인과 피해자 사이에 피해자가 위 공장의 소유권을 취득한 후 어떻게 정산할 것인지 논의된 내용(피고인이 이 사건 매매계약의 이행을 위해 H에 지급한 돈 전부를 피해자와 정산하는 것인지 아니면 일부만 정산하고 나머지는 H로부터 반환받는 것인지 등)을 알 수 없어 그러한 점만으로 바로 피고인이 이 사건 공장의 소유권을 피해자에게 넘겨줄 생각이 없었다고 단정하기 어렵다].