서울중앙지방법원 2016. 8. 31. 선고 2015가단5228358 판결

제1조(목적) ·

해₩ ]. 혔사상의 변죄 체임을 모두 친다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 제3호증, 제8호증 내지 갑 제24호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 따르면, 피고 B은 원고에게 82,068,000원(= 대여금 42,000,000원 + 전구좌금 33,034,000원 + 봉사료 32,149,400원 - 25,115,400원)과 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종송달일 다음날인 2016. 1. 15.부터 이 판결 선고일인 2016. 8. 31.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고 B이 추가 대여금 20,000,000원, 담배값 69,000원, 합계 20,069,000원을 지급할 의무도 있다고 주장하나, 갑 제8호증의 기재, 증인 F의 증언만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다.

위 피고는 마담인 위 피고가 원고에게 고용된 근로자인데, 원고가 근로자인 위 피고에게 구좌금이나 봉사료 등의 외상대금을 지급하도록 전가하는 것은 근로기준법에 위반되어 무효이다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 법리에 따라 이 사건을 살펴보건대, 위 인정사실에 의하면, 비록 원고와 피고 B 사이에 작성된 근로계약서에서 근로자라는 표현을 사용한 사실은 인정되지만, 근로자인지 여부는 형식적으로 표현되는 것 보다 그 계약관계의 실질을 살펴봐야 하는 것이고, 위 인정사실에 나타난 원고와 피고 B 사이의 계약내용이나 근무환경, 수당의 지급방법 등과 갑 각 호증의 각 기재, 증인 F의 일부 증언에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 피고는 자신의 계산으로 영업을 영위하여 매출의 창출하고 외상대금의 수금실패 또는 매출의 부진으로 손실을 초래할 수 있는 등 위험을 스스로 안고 있는 것으로 보이는 점, 원고로부터 기본급이나 고정급으로 임금을 지급받는 것이 아니라 위 피고가 영업을 수행한 매출액 중 일부에 대하여 수당만을 받고 있어 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격으로 보기는 어려운 점, 영업업무 수행과 관련하여서 원고가 구체적으로 지시하거나 관여하지 아니하는 등 종속적인 관계에 있다고 보기 어려운 점, 위 피고가 계약기간 중간에 그만두더라도 금전적인 정산의무만 남지 징계 등 다른 불이익은 없는 것으로 보이는 점, 취업규칙도 없고 근로소득세를 원천징수하거나, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는 것으로 보이지도 않는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 유흥음식점 마담인 위 피고를 근로자로 보기는 어렵다고 할 것이어서, 위 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

원고는 피고 B에게 6,200만 원을 대여하였는데, 피고 C이 위 대여금 채무를 연대보증하였다(의제자백).

따라서 피고 C은 피고 B과 연대하여 원고에게 6,200만 원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종송달일 다음날인 2016. 1. 15.부터 이 판결 선고일인 2016. 8. 31.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 피고 C에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 B에 대한 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 김선일