서울중앙지방법원 2016. 1. 7. 선고 2015고정3511 판결

서울중앙지방법원

판결

사건

2015고정3511

판결선고

2016. 1. 7.

서울중앙지방법원

판결

직업안정법 제4조 제6호에 의하면, "모집"이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하고 있고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 같은 법 제34조 제1항에서 금지하는 허위구인광고 등의 행위자로 되어 처벌될 수 있는 '근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자'에 해당하기 위해서는 그가 모집하는 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자여야만 할 것이고, 이 때의 근로자는 근로기준법상의 근로자와 그 의미가 같다고 보아야 할 것이며, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도9240 판결 등 참조), 직업안정법은 그 제1조에서 보듯이 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있으므로, 근로기준법상 근로자가 아닌 자의 보호를 위하여 이 법률을 적용하여 처벌하는 것은 입법목적에 부합하는 일이 아닐 뿐더러, 형벌법규는 좁게 해석하는 것이 원칙이므로, 판매대리인 모집광고를 근로자 구인광고인 듯이 광고한 경우까지 직업안정법 제34조의 위반이 된다고 볼 수는 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 보면, 직업안정법 제34조 위반이 되려면 피고인이 근로자를 모집하려고 하였거나, 근로자가 될 수 있는 취업처를 소개하여 주려고 하였어야 하는 것인데, 이 사건 기록 및 피고인의 진술 등에 의하더라도 피고인은 근로자를 모집할 생각이 아니라 유료교육을 받는 수강생이 될 것을 조건으로 자신이 추진 중인 사업을 함께 할 사람을 구하고 있었을 뿐이어서, 피고인이 '사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자'를 모집하고자 한 사람에 해당한다고 할 수 없고, 위와 같은 근로자가 될 수 있는 취업처를 소개시켜 주려고 한 사람에 해당한다고도 할 수 없다.

그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주완

각주1) 관련법령