서울중앙지방법원 2016. 7. 22. 선고 2015고합844 판결

주문

피고인은 무죄.

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

이유

공소사실의 요지

피고인은 유한회사 C(이하 'C'라 한다)를 운영하는 사람이다.

피해자 D는 2011. 5. 26.경 서울 강남구 E빌딩 2~5층에 있는 'F' 주점(이하 'F주점'이라 한다)을 운영하던 G에 대한 9,000만 원 채권에 대신하여 F주점을 인수하기로 하면서, F주점의 6억 원 임대차보증금반환채권을 양수받고 6억 원 상당 채무도 승계하기로 하였다.

피고인은 피해자가 위와 같이 F주점을 인수할 때, 'H'가 F주점에 주류를 공급하고 받지 못한 대금 192,000,000원을 대신 갚아주고 이후부터 F주점에 주류를 공급하기로 하였는데, 피해자로부터 인감도장과 인감증명서를 받은 I가 피해자 위임을 받아 임대차계약서를 작성하는 등 피해자 대신 일처리를 하게 되자, 피해자 승낙을 받은 것처럼 말하여 I로부터 피해자 인감도장을 교부받아 액면금 백지인 약속어음 용지에 임의로 날인하였다.

피고인은 2011. 6. 3. H에 주류공급대금을 대위변제한 후, 2011. 7. 초순경 위와 같이 작성한 액면금 백지 약속어음에 액면금을 365,000,000원으로 임의로 기재하여 이를 공증하였고, 2011. 7. 15.경 공정증서 작성 · 교부 사실이 피해자에게 도달하였다. 이로써 피해자는 자신의 이름이 들어간 약속어음을 피고인이 가지고 있다는 것을 알게 되었을 뿐만 아니라, F주점에 채무가 많고 영업도 잘 되지 않고 있어, 피고인으로부터 분쟁가능성이 있는 약속어음을 돌려받는 대신 F주점의 임대차보증금반환채권을 포함한 운영권을 포기하기로 마음먹었다.

피고인은 2011. 8. 12.경 서울 강남구 J에 있는 K호텔에서, 피해자로부터 "F주점의 임대차보증금반환채권을 포함한 운영권을 피고인에게 양도할 테니, 약속어음을 돌려달라."는 제안을 받고 승낙하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자에게 약속어음을 돌려줄 의사가 없었다.

피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 F주점의 임대차보증금반환채권을 포함한 운영권을 양도받았다.

기망행위 또는 편취 범의 인정 여부에 대한 판단

가.

유죄로 의심되는 사정

검사가 제출한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수는 있다.

피고인은 2011. 8. 12. K호텔에서 관련자들이 만난 자리에서 D에게 "다음주 월요일인 2011. 8. 15.부터는 F주점 운영에서 손을 떼라."는 취지로 말하였다.

피고인은 2011. 11. 1. F주점 임대차계약이 해지된 후 L(M)이 반환받은 임대차보증금 1억 9,000만 원 중 1억 원을 분배받았다.

피고인은 2011. 8. 중순경 F주점 직원들이 모인 자리에서 "임금은 반드시 챙겨줄 테니 걱정하지 말라."는 취지로 공언하였다.

K호텔 회동이 있은 후부터 I. N은 F주점 자금집행에 관하여 피고인에게 보고하였다. I는 주류대금 결제 등 일부 자금집행에 관하여 피고인의 지시를 받기도 하였다.

나.

판단

그러나 이 사건 심리결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 약속어음을 D에게 돌려주지 아니하고 보유할 생각이면서도 F주점 운영권만 넘겨받아 편취하기 위하여 D를 기망하였다거나, 피고인이 F주점 운영권을 인수하였다고 인정하기에 부족하다. 피고인이 F주점에 대한 채권자의 한 사람으로서 자신의 구상금채권을 변제받기 위하여 적당한 운영자가 나타날 때까지 F주점의 자금을 관리하겠다는 의사를 넘어, 다액의 채무를 안고 있는 F주점 자체를 스스로 인수 · 운영할 의사를 가지고 있었다는 것이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 즉, D가 F주점 운영권을 포기하였다고 보더라도, 그 운영권을 피고인이 직접 취득하여 편취할 의사였다고 단정하기 어렵다.

합의 성립 여부 및 합의내용의 불명확성

2011. 8. 12. K호텔에서 피고인과 D 사이에 과연 합의가 이루어졌는지, 합의가 이루어졌더라도 어떤 내용으로 합의하였는지가 명확하지 아니하다.

가)

K호텔에서는 피고인, D, O, I, P이 만났다. "F주점 운영권을 피고인에게 넘겨주고, 약속어음을 없애거나 돌려받는다."는 D의 입장을 전달하기 위하여 O가 자리를 주선하였다. 즉, 위와 같은 합의조건은 피고인이 제시한 것이 아니라 O, D가 먼저 제안한 것이었다(D 녹취록 4, 29-33면, I 녹취록 9면, 증거기록 1책 433면). 그런데 D 측 참석자들은 위 중재안에 대한 피고인의 입장이 무엇이었는지를 분명하고 일관되게 진술하지 못하고 있다.

D는 피고인이 F주점을 인수하기로 한 것이 확실한지를 묻는 질문에 대하여 "그랬던 것 같기는 한데... 정확히 기억이 안 나는데 어쨌든 약속어음을 돌려준다고 하고.. 가게를... 모르겠어요."라고 진술하였다(D 녹취록 33면). D는 K호텔 회동 후에도 "생각해보니까 사실 약속어음도 아직 돌려받지 않았고, 가게에 아예 마음을 버린 적은 없어 계속 매각을 알아보기 위하여" F주점 인수자를 물색하였는데(I 녹취록 28-29면, M 녹취록 11-13면), 이는 D가 F주점 운영권을 피고인에게 양도하였다는 것과는 모순되는 행동이다.

I는 "그날은 약속어음에 대한 이야기만 하였다. 피고인은 '약속어음을 없애려면 (다음) 사업자가 들어와야 한다. 지금 당장은 못 없애 주지만, 다음 사람 명의로 사업자등록이 나오고, 그 사람 명의 약속어음으로 대체가 되면, 약속어음을 돌려줄 수 있다'고 말하였다."고 진술하였다(I 녹취록 16-35면). I는 자신에 대한 근로기준법위반 진정 사건의 검찰조사에서도 "피고인은 F주점의 빚이 너무 많으므로 D 사장이 운영에서 손을떼게 하는 대신, 약속어음은 무조건 없애지 말고, D 다음에 새로 인수하는 사람이 있으면 바로 약속어음의 명의를 바꿔주겠다고 말하였다."고 진술하였다(증거기록 1책436, 480-482면).

P은 "어떤 합의가 이루어졌는지 알지 못하고, 자신의 영업팀 인건비 정산이 마무리되지는 아니하였으며, K호텔 회동 이후에도 D를 사장으로 인식하였다."고 진술하였다(P 녹취록 4-13면).

O는 피고인 및 D와 관계 때문에 증언이 곤란하다고 하면서 증인소환에 응하지 아니하고 있다.

나)

피고인은 "K호텔에서 결정된 것은 하나도 없었고, 주로 얘기된 것은 가압류를 풀어주는 문제였으나, 운영권에 관한 이야기는 없었다. 영업문제는 O, D, I, P이 얘기한 것이고, 나는 돈만 받으면 되었기 때문에 그러한 문제에 관여하거나 신경 쓸 필요가 없었다."라고 진술하였다(피고인 녹취록 2-4면, 증거기록 1책 504면).

다)

한편 K호텔에 가기로 하였다가 참석하지 못한 M는 "나의 채권을 어떻게 해결하여 줄 것인지를 합의하지 아니한 이상 피고인이 F주점을 인수한 것으로 볼 수 없다. D는 항상 가게를 넘긴다고 하면서도, 가게 주인은 여전히 자신이라고 한 적이 있고, 그럼 내 돈은 어떻게 할 것이냐고 물으면 그 때마다 별다른 대답을 하지 아니하였다.

피고인도 당시 서류가 오간 것도 아니고 아직 정해진 것은 아니라고 말하였다. 피고인은 가게를 받은 것은 아니고 D가 돈을 마음대로 쓰지 못하게 하기 위하여 I를 통하여 가게 자금을 관리하는 것일 뿐이라고 말하였다."라고 진술하였다(M 녹취록 3-12면, 증거기록 646-647, 687-689면).

라)

피고인과 D 사이에 사업양수도계약서가 작성된 일이 없고, F주점 채권채무를 어떻게 정산할 것인지를 구체적으로 합의하지도 아니하였다.

그에 비하여 D가 G, Q로부터 F주점을 인수할 당시에는 각자가 부담할 채무를 명확하게 구분하여 합의하였다. 위 합의서에 따르면, D가 G의 주류대금채무를 인수하는 것으로 되어 있다(증거기록 1책 443면, 2책 46면, 3책 21면). 이는 피고인이 임의로 작성하였다는 약속어음의 원인채무이다.

피고인과 D의 경제적 동기 및 오해 가능성

D와 피고인은 모두 F주점에 대한 투자금 또는 채권을 어떻게 회수할 것인가에 주된 관심이 있었다. F주점 운영권만 포기하면 약속어음을 돌려받을 수 있다고 생각한 D가, 사업자가 대체되어 구상금채권이 확보되어야 약속어음을 돌려주겠다고 한 피고인이 F주점 자체를 곧장 인수하겠다고 한 것으로 오해하였을 가능성이 있다.

가)

K호텔에서 만나기 전인 2011. 8. 8. F주점 임대차계약상 임차인 명의는 L(M의 동업자, 2, 3층 부분), R(명의대여자, 4, 5층 부분)로 이미 변경되어 있었다. 즉, D가 피고인에게 임대차보증금반환채권을 양도할 수 있는 객관적인 상태가 아니었다.

D는 차임이 3개월 정도 밀려 있었던 것으로 알고 있다고 진술하였으나, L 등이 임대차계약 해지 후 반환받은 금액은 임대차보증금 6억 원 중 미납 차임(월 차임은 39,600,000원) 등을 공제한 1억 9,000만 원에 불과하였다(증거기록 1책 60, 76, 86,117면).

나)

D는, F주점의 채무가 많은 데다, 영업도 잘 되지 않고, 약속어음에 대한 막연한 두려움까지 겹쳐, F주점 운영을 포기하고 약속어음을 돌려받아 빨리 해방되고 싶은 마음이 앞섰던 것으로 보인다(D 녹취록 3, 20, 33면, 증거기록 1책 379-381면, 2책 28-35면).

D는 F주점의 체납액 현황 등을 잘 알지 못하는 상태에서 G으로부터 F주점을 인수하였는데, 인수과정이 매끄럽게 진행되지 않으면서 상당한 손해를 보았다(증거기록 1책 189, 430면, 2책 56면 등).

다)

피고인으로서는 2억 원 정도의 구상금채권을 확보하기 위하여 약속어음까지 작성하는 마당에 D를 기망하면서까지 F주점 채무를 굳이 떠안을 필요가 있었다고 보이지 아니한다. 오히려 피고인은 처음부터 끝까지 채권 확보에만 관심이 있었던 것으로 보인다.

위 약속어음에는 D의 이름만 있는 것이 아니라 당시 임대차계약상 공동임차인으로 되어 있었던 M도 공동발행인으로 기재되어 있다(증거기록 1책 316면). M는 자신이 위 약속어음을 피고인에게 작성하여 준 것이라고 진술하였다(증거기록 1책 643면, 2책 70-75면). I도 "주류대출을 할 때에는 주점에서 담보로 약속어음을 공증해주는 것이 당연한 관행이다."라는 취지로 진술하였다(I 녹취록 7면, 증거기록 2책 77면). M는 또한 "피고인이 F주점 임차인 명의가 L으로 바뀐 것을 알고 약속어음도 L 명의로 작성하여 달라고 하였으나, L이 이를 거절하였다."라고 진술하였다(증거기록 1책 645면). 여기에 앞의 1)의 가) 에서 본 것과 같이 "피고인은 다른 사업자가 들어와 그 사업자 명의로 약속어음을 대체하여야 기존 약속어음을 돌려줄 수 있다고 말하였다."는 I의 진술을 더하여 보면, 피고인이 과연 F주점을 완전히 인수할 의사였는지 의문이다.

자금의 흐름 등

K호텔 회동 이후에 F주점 수익금 내역 전체를 피고인이 수합하거나 관리하지 아니하였다. F주점 수익금은 I, N, L, M(S) 등에 의하여 여러 계좌로 나뉘어 관리되었는데, 이들이 피고인에게 인수인계된 적이 없고, 종전과 동일하게 운영되었다.

가)

K호텔 회동 이후에도 F주점 카드수익금 일부가 S 명의 하나은행 T 계좌를 통하여 100만 원(2011. 8. 16., 17., 19.) 또는 50만 원(2011. 8. 22., 24., 26., 29., 30., 31.)씩 일정하게 D에게 송금되었다(증거기록 1책 97-98, 138-149면).

D는 "G의 채무를 자신이 미리 변제한 것에 대하여 I가 일정 금액씩 나누어 갚아준 것"이라고 진술하였으나(D 녹취록 8면), 위 계좌는 I가 관리한 계좌가 아니었다(증거기록 1책 123-127면). 만일 D가 피고인에게 F주점의 채권채무를 포함한 운영권을 완전히 양도한 것이라면, 위와 같은 송금내용에 대하여 피고인과 합의하거나 피고인 양해를 구하였어야 할 것이나, 피고인과 그러한 협의가 전혀 이루어지지 아니하였다. M는 "D는 피고인에게는 가게에서 빠진다는 말을 하여 놓고, M, I, D가 모인 자리에서는 '서류도 작성하지 않았는데, 가게에서 빠졌다고 할 수 있느냐. F은 여전히 I, D의 가게이다'라고 하면서 I에게 100만 원씩(나중에는 50만 원씩) 부치라고 하였다."라고 진술하였다(증거기록 1책 653, 688면).

나)

I 명의 국민은행 계좌(U)에서 2011. 9. 6. D 명의로 100만 원이 출금되었고(증거기록 1책 153면), L 명의 우리은행 계좌(V)에서도 D 명의 국민은행 계좌로 2011. 9. 14. 150만 원 및 120만 원, 2011. 9. 15. 100만 원이 송금되었다(증거기록 1책 171면). I는 "에어컨 값 또는 주방대금 등 D가 미리 지출한 운영비를 나누어 송금해주었던 것 같다."고 진술하였는데I 녹취록 12면), 이는 위 가)에서 본 D의 진술내용과는 다소 차이가 있다. 이 부분 송금내역에 대하여서도 피고인과 협의가 이루어지지 아니하였다(증거기록 1책 530면).

다)

한편 D는 "K호텔 회동 후 M에게 수익금을 I 명의 계좌로 송금하라고 하였다. 이는 본인과는 상관없는 돈이다."라고 진술하였다(D 녹취록 6-8, 18-19면). 그러나 M는 I 명의 계좌로 송금하는 돈도 D에게 지급하는 돈이라고 생각할 수밖에 없었다는 취지로 진술하였다(M 녹취록 2, 5, 6면, 증거기록 1책 114-115면).

실제로 M가 관리한 S 명의 하나은행 계좌의 거래내역에 따르면, 2011. 8. 12.까지 적게는 100여만 원, 많게는 2,000여만 원씩 D 명의 계좌(W)로 송금되던 수익금이, 2011. 8. 16.부터는 I 명의 계좌로 입금되기 시작하였다. 즉, S 명의 계좌에서 I 명의 계좌들[위 국민은행 U 계좌(A) 및 X 계좌(B)]로 2011. 8. 16. 18,858,000원(A), 2011. 8. 17. 1,588,000원(A), 2011. 8. 18. 3,894,000원(A), 2011. 8. 19. 3,420,000원(A), 2011. 8. 22. 7,078,000원(A), 500,000원(B), 2011. 8. 23. 6,238,000원(A), 2011. 8. 24. 1,879,000원(A), 500,000원(B), 2011. 8. 26. 2,994,000원(A), 500,000원(B), 2011. 8. 29. 15,869,000원(A), 500,000원(B), 2011. 8. 30. 1,825,000원(A), 500,000원(B), 2011. 8. 31. 5,264,000원(A), 500,000원(B), 2011. 9. 5. 10,435,000원(A), 2011. 9. 6. 6,072,000원(A), 2011. 9. 7. 6,969,000원(A), 2011. 9. 8. 1,428,000원(A)이 각 송금되었다. 특히'A 계좌'에 송금된 금원은 F주점 운영비로 사용되었는데, D는 검찰조사 당시 F주점 폐업 직전까지의 위 계좌 운영비 사용내역을 비교적 상세하게 파악하고 있었다(증거기록 1책 127-131, 150-154면).

관련자들의 인식

F주점 직원들이 피고인을 새로운 운영자로 인식하였는지가 분명하지 아니하다. 직원들의 진술을 종합하여 보더라도, 피고인이 채권자로서 F주점 자금집행에 관여한 것은 인정할 수 있으나, 이를 넘어 F주점 운영권자로서 F주점을 직접 경영하였다고 인정하기에는 부족하다.

가)

Y, Z, N은 서울지방고용노동청에 2011년 8월분 및 9월분 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄로 D, I를 진정하였고, Y은 위 진정을 취하하였다가 다시 서울중앙지방검찰청에 고소하였다(증거기록 1책 465, 467, 494면).

당시 위 3인은 "A 사장은 F주점에 주류대출을 해주었을 뿐이고, A, L과 D, I 사이의 채권채무관계는 그들 사이에 해결하여야 할 일이다. 임금은 F주점을 운영한 D, I가 책임져야 한다고 생각한다."라고 진술하였다(증거기록 1책 22, 270-288, 349-353,495-497면). 위 3인에 대한 조사 중에 근로감독관의 전화를 받은 I는 "F주점에 지분사장으로 들어간 Q, G, D, I가 전부 다 가게를 포기하고 나가서 현재 사장이 없는 상태이다. 본 진정사건에 관하여서는 D 사장에게 전달해 보겠다."라고 진술하였다(증거기록 1책 274면).

AA은 2011. 8. 26.부터 2011. 9. 25.까지 임금을 받지 못하였다고 하면서 서울지방고용노동청에 L을 진정하였는데, 2011. 10. 20. 조사에 AA과 함께 출석한 N은 "2011. 8. 11.부터 사업자등록상 L이 F주점 대표자가 되었는데, D 사장이 미국에 간 이후부터는 I 사장과 피고인이 같이 운영하였고, 피고인이 좌지우지하였다. 피고인은 원래 F주점에 술을 대던 사람인데, 자기도 F에서 2억 원을 받을 것이 있다면서 가게 돈에 관여한 것이다. I 사장에게 임금 문제를 이야기하였더니 '피고인이 돈을 주지 말라고 한다'고 하였다. 통상 가게를 하면 주류회사에서 가게에 돈을 대출해 주는데 그러다보니까 C가 F주점의 최대 채권자가 되었던 것이다."라고 진술하였다(증거기록 1책 292-293면).

반면 D는 위 각 진정사건에 관하여 2011. 11. 10. 조사를 받으면서 "2011. 7.말까지만 가게를 운영하고 이후에는 P이라는 사람에게 인수인계하였다. P은 F주점을 운영 · 관리하는 사람인데 I 사장에게 최종 보고를 하였다. 그러나 I도 A의 지시를 받아 F 주점 자금을 집행하였기 때문에 결국 임금지급의무가 있는 것은 I 사장과 A 사장이라고 생각한다."라고 진술하였다(증거기록 1책 301-305면). 2011. 12. 5. 조사를 받으면서는 "I가 가게를 운영하였다. 직원들의 2011년 8월분 및 9월분 임금도 모든 것을 관리한 I가 지급하여야 한다고 생각한다. 오늘도 I를 만나 같이 출석하자고 분명히 이야기하였는데 나오지 아니하였다."라고 진술하였다(증거기록 1책 381-382면).

I는 "D 사장은 P이라는 사람에게 가게를 인수인계해 주었다. 그런데 임대차계약은 L 명의로 하였고, 임대차보증금도 L이 반환받았으므로, 직원 임금도 L이 최종적인 책임을 지거나, 위 임대차보증금을 나누어 가진 A 사장이 함께 책임져야 한다고 생각한다. 다만, L과 A 두 사람은 F주점에 가끔씩 왔다갔다 하여 직원들과 마주칠 일이 거의 없었고, 직원들에 대한 노무관리나 업무 관련 지시 · 명령을 하지도 아니하였다. 나는 D 사장이 나간 후 A이 시키는 대로 자금집행만 해주었을 뿐이다."라고 진술하였다(증거기록 1책 319-321, 395-398면).

L은 "F주점에 돈을 빌려주고 이를 담보하기 위하여 임대차계약상 임차인 명의, 사업자등록 명의를 내 이름으로 한 것일 뿐이다. 나와 A 사장은 가게 운영에 전혀 관여하지 아니하였다."라고 진술하였다(증거기록 1책 324-329면).

나)

한편 F주점에서 근무한 AB은 "D 사장이 운영을 못해서 다른 사람이 운영한다는 이야기만 들었을 뿐, 피고인을 보거나 피고인으로부터 업무지시를 받은 사실은 없다."고 진술하였다(AB 녹취록 2면, 증거기록 1책 591면).

F주점에 음향기기를 납품한 AC은 "N으로부터 D 사장이 쫓겨나고, 업주가 A이라는 주류업계 사장으로 갑자기 바뀌었다는 이야기를 들었으나, F주점에 자주 드나들면서도 피고인을 직접 본 적은 없었고, 이 법정에 출석해서야 처음 만났다."라고 진술하였다(AC 녹취록 2-6면, 증거기록 1책 590면).

F주점 '카운터' 일을 담당하였다는 N은 "D가 그만 둔 뒤에도 계속 '카운터 팀'에 남아 자금관리를 담당하였는데, 피고인과 피고인을 대리한 것으로 보이는 I 사장이 함께 F주점을 운영하였지만, 피고인으로부터 직접 자금관리에 관하여 업무지시를 받은 사실은 없다."라고 진술하였다(N 녹취록 5면).

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