서울중앙지방법원 2017. 8. 31. 선고 2016가단5282663 판결

아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

원고들은 비록 피고와 형식적으로는 업무대행계약 또는 위임계약을 체결하였지만, 실질적으로는 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받는 등 피고에 종속되어 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 피고와 대등한 입장에서 업무대행계약 또는 위임계약을 체결한 독립사업자로서 자신의 사업을 영위한 것일 뿐, 임금을 목적으로 피고에게 종속되어 피고의 지휘·감독을 받는 근로기준법상의 근로자가 아니다. 특히 피고가 채권추심원들을 지휘·감독한 경우는 F 담당팀 등 특별한 사정이 있는 때에 한정되고, F 담당팀에 소속되지 않은 원고들은 피고로부터 지휘·감독을 받지 않았다. 원고들은 야근 또는 주말 근무를 하지 않았다거나 방문등록을 소홀히 하였다는 이유로 불이익을 받은 적이 없고, 업무태도나 실적 등에 따른 불이익을 받지도 않았다. 따라서 원고들은 피고에게 종속되어 근로를 제공한 근로자에 해당하지 않는다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단할 때에는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제삼자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

갑 제3 내지 35호증, 을 제8, 9, 10호증의 각 기재, 이 법원의 각 과세정보 제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들을 비롯한 채권추심원들의 업무수행 방식과 보수, 세금 및 보험관계 등에 관하여 다음과 같은 사실이 인정된다.

이 사건 계약서에는, 근로기준법 등 노동관련 법령이 정하는 근로계약관계에 있지 아니함을 확인한다는 조항이 있기는 하지만, 6개월의 계약기간이 종료되면 상호 협의하여 연장할 수 있도록 되어 있고, 채권추심원들이 영리를 목적으로 겸업하여 계약이행에 차질이 있다고 인정되거나 위임업무 수행능력이 현저히 떨어지는 경우 피고가 이 사건 계약을 해지할 수 있도록 하고 있다(갑 제3호증).

원고들은 피고로부터 고정급 또는 기본급을 지급받지 않는 대신 매월 21일경 전월의 채권회수실적에 따른 수수료를 지급받았다(을 제7호증). 피고는 위 수수료에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였고(을 제9호증), 원고들에 대한 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 가입신고를 하거나 그 보험료를 납부하지 않았으며, 원고들을 비롯한 채권추심원들을 구속하는 취업규칙이나 내규를 정하지는 않았다.

살피건대, 앞서 본 사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 원고들을 비롯한 채권추심원들에게 사무실과 함께 각종 사무집기, 신분증, 전산아이디 등을 제공하고, 방문비, 우편요금 및 민원서류 발급비 등의 제 비용을 직접 부담해온 점, ② 원고들이 피고에 입사하면서 피고와 사이에 체결한 이 사건 계약에는 업무수행방법, 금지사항, 보수지급기준 등 취업규칙을 갈음할 만한 사항들이 다수 포함되어 있고, 징계해고나 정리해고 사유에 상응하는 사유들이 계약해지사유로 되어 있으며, 최초 계약 시에는 피고의 손해를 배상할 담보로 신용보증서를 제출하거나 신원보증인을 입보하도록 되어 있는 점, ③ 이 사건 계약은 원고들이 업무에 지장을 주는 겸업 및 부업 활동을 하는 경우를 해지사유로 규정하고 있고, 원고들은 채권추심업무에 관하여는 피고에게 전속되어 피고의 업무만을 수행하여 왔으며, 계약기간 또한 특별한 사정이 없는 이상 6개월 단위로 자동갱신되어 계속성을 가졌던 점, ④ 피고는 원고들의 출근시간을 지정하고 외근을 감독하는 등 근태관리를 하였고, 원고들로 하여금 채권추심업무 처리 경과를 채권관리시스템에 입력하게 하고 채권 추심 목표액과 통화 건수, 법적 조치 건수의 목표량 달성을 독려하는 등 업무 내용에 있어서도 구체적인 지휘·감독을 한 점, ⑤ 피고는 각 지점이나 팀별로 별도의 운영방식을 정한 것이 아니라 원칙적으로 동일한 형태의 업무방식에 따라 통일된 내용의 업무관리를 하였던 것으로 보이고, F 담당팀이 아닌 다른 추심팀 소속의 채권추심원들에게도 캠페인을 시행하거나 토요일 근무, 야근 등을 독려하였으며, 이러한 피고의 지시에 따르는 경우에는 채권을 배정할 때 이를 감안하겠다고 공지하였던 점, ⑥ 피고는 채권추심원들에게 방문추심활동 강화지침, 신규채권 회수강화 업무지침 등을 내리거나 실적이 좋지 않을 경우 수수료를 차감하는 등의 불이익을 주기도 하였던 점, ⑦ 원고들을 비롯한 채권추심원들은 그 업무수행 과정에서 피고로부터 수수료 차감, 다른 팀으로의 이동, 이미 배정된 채권의 환수, 새로이 배정될 채권의 감소 등과 같은 불이익을 받지 않기 위해 캠페인, 야근, 토요일 근무 등 피고가 업무실적향상을 위해 동참을 요구하는 각종 조치에 따를 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, ⑧ 채권추심원들이 속한 팀의 관리자나 추심을 맡은 채권의 내용에 따라 개별적인 업무지시의 강도나 그 지시에 따르지 않았을 경우에 받을 수 있는 실질적인 불이익의 정도가 다소 다를 수 있다고 하더라도, 그러한 사정이 각 팀별로 또는 담당하는 채권별로 채권추심원들의 근로자성을 달리 판단할 만큼 본질적인 차이에 이르렀다고 볼 수 없고, 또한 피고 내부의 F 담당팀에서 작성된 서류라는 이유만으로 다른 팀에 소속된 채권추심원들의 근로자성을 뒷받침할 증거에서 배제되어야 한다고 볼 만한 근거도 없는 점, ⑨ 설령 피고의 주장처럼, 원고들이 피고의 지시에 따르지 않았다는 이유로 실제 불이익을 받지는 않았다고 하더라도, 앞서 본 것과 같은 피고의 구체적인 업무지시 및 이에 대한 상벌의 공지 등에 비추어 볼 때 피고의 지휘·감독은 원고들의 업무수행에 실질적인 영향을 미쳤다고 보아야 하는 점, ⑩ 원고들이 받은 보수는 기본급이나 고정급 없이 성과급의 형태로만 지급되었지만 이는 채권추심업무의 특성에 의한 것일 뿐이고, 원고들이 제공한 근로의 양과 질에 대한 대가로서의 임금의 성격을 지니지 아니한 것이라고 보기는 어려운 점 등 제반 사정을 종합해 보면, 원고들은 그 근무기간 동안 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으며 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자였다고 봄이 상당하다.

한편, 피고는 원고들의 로그인·로그아웃한 기록을 근거로, 원고들이 지연출근, 조기퇴근을 하거나 미출근을 하는 경우가 있었는데, 이는 원고들에게 정해진 출퇴근시간이 없었고 피고가 원고들의 근무태도를 관리하지 않았다는 것을 의미하므로 원고들은 근로자가 아니라는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 채권추심 업무의 특성상 외근이 많을 수 밖에 없다고 보이는 점, ② 지연출근과 조기퇴근을 한 일수나 미출근한 일수가 있다고 하더라도 이러한 업무특성을 감안하면 원고들의 근로자성을 부정할 정도에 이른다고 여겨지지는 않는 점, ③ 위와 같이 지연출근과 조기퇴근, 미출근을 한 날을 제외한 나머지 날의 기록들에는 원고들이 대부분 오전 8시 내지 10시경에 출근하고 오후 18시 내지 21시경에 퇴근을 한 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 제출한 을 제15호증의 각 기재만으로는 앞서 인정한 바와 달리 원고들에게 정해진 출·퇴근 시간이 없이 원고들이 근무시간에 있어 피고로부터 구속을 받지 않았다거나 피고가 원고들의 근무태도를 관리하지 않았다고 보기에 부족하므로 이와 다른 전제에서 원고들이 근로자가 아니라는 취지의 주장을 받아들이지 아니한다.

앞서 본 바와 같이 원고들은 피고에 입사하여 1년 이상 채권관리 및 추심업무를 담당하다가 퇴사하였으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 그러므로 퇴직금의 요소인 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액, 재직기간 등에 관하여 먼저 살펴본 후 퇴직금의 구체적인 액수를 산정하기로 한다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다. 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단할 때에는 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등 참조).

갑 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 통하여 인정되는 다음의 사정 즉, 원고들은 방문비에 대하여 소득세를 납부한 점, 피고가 원고들의 방문조사비용에 상응하는 실비를 지급하였는지 여부가 불분명하고, 방문비의 구체적인 산출기준 또한 제출되지 않은 점 등을 종합하면, 특별한 사정이 없는 한 방문비는 실비변상적인 목적으로 지급된 것이라기보다는 외근이라는 근로에 대한 대가로 지급된 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금이라고 봄이 타당하다.

살피건대, 캠페인 성과급은 피고가 채권회수 실적 증대를 위하여 캠페인 실시 기간을 설정하고 그 기간 동안의 개인별 채권회수 실적에 따라 미리 공지한 기준에 따라 지급하는 금원으로, 비록 상시적으로 지급되는 것은 아니었지만 그 지급기준 등이 미리 정해져 있어 채권추심원인 원고들이 캠페인 기간 동안 일정한 채권추심업무를 수행하면 지급받을 수 있는 것이었으므로, 근로의 대가로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다.

살피건대, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 다른 회사에서 추심업무를 수행하다가 피고 회사로 이직한 원고 C, D, E에게 정착금을 지급한 사실이 인정되는바, 원고 C, D, E에게 지급된 정착금은 원고 C, D, E이 해당 근무기간 동안 일정한 채권추심업무를 수행하면 고정적으로 지급받을 수 있는 것이었으므로 근로의 대가로서 임금에 해당한다.

원고 E은 원고 E이 1차 근무기간 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료는 통상의 경우보다 현저하게 많다고 할 수 없으므로, 근로자퇴직급여 보장법 등이 정한 원칙에 따라 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료를 기준으로 평균임금을 산정한 후 이를 기초로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

피고는 이에 대하여 원고 E이 1차 근무기간 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료는 통상의 경우보다 현저하게 많으므로, 퇴직 전 1년 동안 지급받은 총 급여를 기초로 계산한 1일 평균임금을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2호증, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고 E은 2012. 7. 30.부터 2013. 7. 29.까지 1년 동안 합계 69,133,039원의 수수료를 지급받았는데, 퇴직 전 3개월 동안 수령한 수수료 합계액은 33,602,898원(그 중 2013년 5월에 지급받은 수수료가 28,552,996원에 이른다)으로 위 1년 동안 지급받은 수수료의 50%에 가까운 금액을 지급받은 점, 원고 E이 퇴직 전 3개월 동안 수령한 수수료 합계액에 기초한 1일 평균임금액인 371,197원은 퇴직 전 1년 동안 수령한 수수료 합계액에 기초한 1일 평균임금액인 189,405원의 2배에 거의 근접한 점(1.9598:1) 등을 고려하면, 원고 E의 경우 퇴직 전 3개월 동안 수령한 수수료가 통상의 경우보다 현저하게 많다고 볼 예외적인 사정이 있다 할 것이므로, 원고 E의 퇴직금은 그 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하기 위하여 퇴직 전 1년 동안 지급받은 총 급여를 기초로 계산한 1일 평균임금을 근거로 산정함이 타당하다고 할 것이다.

한편, 원고 E의 1차 근무기간에 관하여 원고 E이 퇴직 전 1년 동안 지급받은 수수료 합계를 기초로 계산한 1일 평균임금을 근거로 산정한 원고의 계속근로기간에 대한 근로기준법상의 퇴직금이 28,395,385원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고 E의 2차 근무기간 및 원고 A, B, C, D의 퇴직금의 구체적 액수에 관하여 살피건대, 위 원고들이 퇴직 전 3개월 또는 퇴직 전 1년 동안 받은 임금액은 별지 퇴직금 산정표 '산정기간 수령액'란 기재와 같고, 위 기간 위 원고들의 1일 평균임금은 같은 표 '1일 평균임금'란 기재와 같으며, 위 원고들의 계속근로연수는 같은 표 '근무기간'란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 이를 인정할 수 있는바, 이를 기초로 하여 계산한 위 원고별 퇴직금은 같은 표 '인용금액'란 기재와 같은 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 퇴직금 산정표 '인용금액'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 같은 표 '근무기간'란 기재 해당 각 근무기간의 마지막 날 14일 이후부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 8. 31.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오상용