서울중앙지방법원 2017. 10. 19. 선고 2016가합501083 판결

원고 A은 2013. 7. 17. 피고 C과 사이에 이 사건 공사의 타절에 관하여 다음과 같은 내용의 합의(이하 '2차 합의'라 한다)를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 7 내지 11, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고 C은 2013. 7. 17. 원고들을 대표하였거나 원고 B의 배우자로서 원고 B를 대리한 원고 A과 사이에 2차 합의를 하였고, 위 합의에 따르면 원고들은 합의일 이후 공사에 관련된 어떠한 문제에 대하여도 민사 및 형사상의 문제를 제기하지 않기로 하였으므로, 피고 C에 대하여 이 사건 공사와 관련하여 제기된 이 사건 소는 위 부제소합의에 위반된 것으로서 부적법하다고 항변한다.

2차 합의 단서조항 제1항은 공사비 횡령건(D)에 대하여는 이를 적용하지 않는다고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들이 피고 D의 공사비 횡령행위를 전제로 피고 C에 대하여 손해배상을 청구하는 부분은 2차 합의의 규율대상에 포함되지 않는다.

한편, 앞서 본 바와 같은 2차 합의는 2차 도급계약의 정산에 관한 사항을 그 내용으로 하고 있으므로 위와 같은 합의가 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위에 해당한다고 볼 수 없고, 원고 A이 원고 B의 배우자라는 사정만으로 원고 A이 원고 B를 대리할 권한을 가진다거나, 원고들을 대표할 권한을 가진다고 볼 수 없으며, 달리 2차 합의 당시 원고 A에게 원고 B를 대리할 권한이 있었다거나 원고들을 대표할 권한이 있었음을 인정할 증거도 없다. 따라서 2차 합의의 효력이 원고들에게 미치는 것을 전제로 하는 피고 C의 본안전항변은 이유 없다.

원고들은 이 사건 건물부지의 각 1/2 지분에 관한 소유자로서 위 토지를 출자하여 요양원을 신축하여 운영하기로 약정한 공동사업자이므로 원고들의 관계는 조합에 해당한다. 그런데 1, 2차 합의는 위 조합의 업무집행에 해당하여 조합원의 과반수로써 결정하여야 할 것임에도 원고 A은 원고 B의 동의를 받지 아니하고 위 합의를 하였으므로 1, 2차 합의는 무효이다.

설령, 원고 A이 원고 B로부터 공사타절합의에 관한 대리권을 수여받았다고 가정하더라도, 이는 공사대금 정산에 관한 권한에 한정되는 것이지, 도급계약과 관련된 채무 전체를 면책하여 줄 권한까지 포함된다고 볼 수는 없으므로, 1차 합의 중 피고 삼기산업개발의 면책과 관련된 조항인 제3항은 효력이 없다.

원고 A은 1차 합의 당시 뇌경색을 앓고 있어 말과 행동이 어눌한 상태였고, 이 사건 합의 중 면책에 관한 부분을 설명받은 사실이 없으므로, 법률행위의 중요 부분의 착오를 원인으로 이 사건 소장부본의 송달로써 1차 합의를 취소한다.

피고 C은 2차 도급계약에 따라 원고들에게, ① 지체상금 73,480,000원(2차 도급계약의 계약금액 918,500,000원 × 2013. 5. 1.부터 2013. 7. 19.까지 지체일수 80일 × 지체상금률 0.1%), ② 하자보수보증금 27,555,000원(= 2차 도급계약의 계약금액 918,500,000원 × 하자보수보증금률 3%) 합계 101,035,000원을 지급할 의무가 있고, 피고 삼기산업개발은 명의대여자로서 상법 제24조에 따라 피고 C과 연대하여 원고들에게 위 지체상금 및 하자보수보증금 합계 101,035,000원을 지급할 의무가 있다.

피고 D은 피고 C의 대표 직함의 명함을 가지고 다니면서 사장으로 행세하던 자인데, 원고들이 피고 삼기산업개발에게 2012. 7. 26. 지급한 2회 기성금 220,000,000원 중 일부가 피고 C에게 입금되자 100,000,000원을 횡령하였다. 이에 원고들은 2013. 1. 9. 비용정산 이후 피고 삼기산업개발에게 220,000,000원을 추가로 지급하는 손해를 입었으므로, 피고 D은 손해배상으로 원고들에게 위와 같이 횡령한 100,000,000원을 지급할 의무가 있고, 피고 D은 피고 C의 대표 직함의 명함을 가지고 다니면서 사장으로 행세하던 자로 피고 C의 대표이사 H과 동업관계에 있었던 것으로 추정되므로 피고 C은 손해배상으로 피고 D과 공동하여 원고들에게 위 횡령액 100,000,000원을 지급할 의무가 있다.

피고 삼기산업개발은 1차 합의 당시 원고들이 지급한 산업재해보상보험료 및 고용보험료를 2013. 3. 이후 정산하기로 약정하였다. 같은 날 작성된 비용정산내역서(갑 제7호증의 2)상 산업재해보상보험료 및 고용보험료는 24,000,000원이고, 피고 삼기산업개발이 이 사건 공사와 관련하여 납부하여야 할 산업재해보상보험료 및 고용보험료는 18,900,823원이므로, 피고 삼기산업개발은 원고들에게 그 차액 상당인 5,099,177원을 지급할 의무가 있다.

원고들은 이 사건 건물부지에 관한 각자의 지분을 출연하여 그 지상에 요양원 건물을 신축하여 운영하는 사업을 공동으로 경영하는 동업관계에 있으므로, 이는 민법상 조합에 해당한다(이하 원고들로 구성된 조합을 '이 사건 조합'이라 한다).

조합의 통상사무는 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있고(민법 제706조 제3항), 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정된다(민법 제709조). 그렇지만 조합의 통상사무에 속하지 아니하는 특별사무에 해당하는 업무집행은, 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로써 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다고 할 것이다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결 등 참조).

달리 조합의 업무집행자를 정하였다는 사정이 드러나지 않는 이 사건에서 조합의 특별사무인 1, 2차 합의에 관한 업무집행은 조합원 과반수의 결정에 의하여야 한다. 그런데 1, 2차 합의에 관한 원고 B의 동의가 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 1, 2차 합의의 효력은 이 사건 조합원인 원고들에 대하여 미치지 않는다.

피고 삼기산업개발은 원고들이 공동도급인이기에 앞서 부부관계에 있고, 원고 A이 이 사건 공사와 관련된 처분문서를 작성할 경우 항상 당사자를 "A 외 1인"으로 표시하고 원고들의 인장을 날인하였으므로, 원고 A은 원고 B를 포괄적으로 대리할 권한이 있었다고 주장한다.

피고 삼기산업개발이 주장하는 사정만으로 원고 A이 원고 B를 포괄적으로 대리할 권한이 있었다고 볼 수 없고, 달리 원고 A이 원고 B를 포괄적으로 대리할 권한이 있었음을 인정할 증거가 없다. 피고 삼기산업개발의 주장은 이유 없다.

피고 삼기산업개발은 원고들이 부부이자 공동사업자에 관계에 있고, 원고 A이 이 사건 공사와 관련된 처분문서의 작성을 전담하였으므로, 원고 A이 이 사건 조합의 업무집행조합원에 해당한다고 주장한다.

피고 삼기산업개발이 주장하는 사정만으로 원고 A이 이 사건 조합의 업무집행자에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 원고들이 이 사건 조합의 업무집행자를 정하였음을 인정할 증거가 없다. 피고 삼기산업개발의 주장은 이유 없다.

피고 삼기산업개발은, 원고 B가 원고 A에게 이 사건 공사 도급계약 체결에 관한 기본대리권을 수여하였고, 원고 A은 원고 B의 배우자이자 동업자로서 1차 합의 당시 피고 삼기산업개발은 원고 A이 이 사건 공사 타절에 관하여 다른 조합원인 원고 B를 대리할 권한이 있다고 믿었고 그와 같이 믿은 데 정당한 이유가 있었으므로 1차 합의에 관한 원고 A의 대리행위는 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리에 해당하여 원고들 모두에 대하여 1차 합의의 효력이 미친다고 주장한다.

갑 제1, 2, 8호증의 각 기재, 원고 B에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 B가 원고 A에게 1차 도급계약 체결에 관한 대리권을 수여한 사실이 인정된다. 나아가 갑 제2호증, 제7호증의 1, 제8, 9호증, 을가 제1호증의 각 기재, 원고 B에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ① 1차 합의는 1차 도급계약에 따른 미지급 공사대금을 56,434,285원(부가가치세 별도)으로 정하여 위 도급계약을 정산·해지하고, 이 사건 공사에 관한 피고 삼기산업개발의 책임을 면책하는 것을 그 내용으로 하고 있는 점, ② 원고 A은 원고 B가 동석하지 않은 상태에서 1차 도급계약을 체결하면서 도급계약서에 당사자를 "A 외 1인"이라고 표시하고 본인의 인장과 원고 B 명의의 인장을 날인하였는데, 원고 B가 위 도급계약의 효력에 대하여 다투지 않고 있는 점, ③ 원고 A은 1차 합의를 하면서 1차 도급계약 체결 당시와 마찬가지로 합의서에 당사자를 "A 외 1인"이라고 표시하고 본인의 인장과 원고 B 명의의 인장을 날인하였던 점, ④ 1차 합의 당시 원고들의 자녀인 I도 동석하였던 점, ⑤ 원고 B는 이 사건 공사와 관련된 처분문서의 작성에 관여한 사실이 없는 반면, 원고 A이 실질적으로 이를 전담하였던 것으로 보이는 점 등을 고려하여 보면, 원고 A은 조합원 전원을 위한 것임을 표시하고 1차 합의를 하였고, 피고 삼기산업개발은 1차 합의 당시 원고 A에게 면책조항인 제3항을 포함하여 1차 합의에 관한 대리권이 있는 것으로 믿었고, 그와 같이 믿은 데 정당한 사유가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 1차 합의의 효력은 이 사건 조합원인 원고들에 대하여 미친다고 할 것이므로, 피고 삼기산업개발의 주장은 이유 있다.

갑 제16호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고 A이 1차 합의를 함에 있어 법률행위의 내용에 관한 착오를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 주장은 이유 없다.

원고들과 피고 삼기산업개발은 1차 합의 당시 피고 삼기산업개발이 이 사건 공사에 대한 어떠한 책임도 부담하지 않는 것으로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 원고들의 주장은 이유 없다.

또한, 상법 제24조에 따른 명의대여자의 책임은 명의차용자가 명의대여자의 이름으로 영업거래를 하는 경우 명의대여자를 영업주로 믿고 거래한 제3자를 보호하기 위한 것인데, 피고 C이 자신의 명의로 2차 도급계약을 체결하고 이 사건 공사를 시공한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 삼기산업개발이 피고 C에게 명의를 대여하여 2차 도급계약이 체결되었다고 볼 수 없다. 지체상금 및 하자보수보증금 청구는 2차 도급계약에 기한 청구이므로 이러한 점에서도 원고들의 주장은 이유 없다.

2차 도급계약 체결 당시 피고 C은 준공기한인 2013. 4. 30.까지 공사를 완성하지 못한 경우 지체일수마다 지체상금률 0.1%를 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 원고들에게 지체상금으로 지급하기로 약정한 사실, 이 사건 공사가 2013. 7. 19. 완료된 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 따르면 피고 C은 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 지체상금 73,480,000원(= 2차 도급계약의 계약금액 918,500,000원 × 지체상금률 0.1% × 2013. 5. 1.부터 2013. 7. 19.까지 지체일수 80일)을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고 C은 위와 같은 공사기간 연장은 원고들의 공사대금 미지급 등 피고 C의 책임 없는 사유로 인한 것이라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 피고 C의 주장은 이유 없다.

따라서 피고 C은 지체상금 73,480,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고 C에게 송달된 다음날인 2016. 7. 1.부터 피고 C이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2017. 10. 19.까지 원고들이 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들의 지체상금 채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 피고 C은 이행청구를 받은 다음날부터 지체책임을 부담하고, 원고들이 이 사건 소장부본 송달일 전까지 피고 C에게 지체상금의 이행을 청구하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 인정범위를 넘는 지연손해금 청구 부분은 이유 없다).

원고들과 피고 C은 2차 도급계약 체결 당시 피고 C은 하자보수를 보증하기 위하여 하자보수보증금을 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급받을 때까지 현금 또는 소정의 보증기관이 발행한 보증서로 원고들에게 납부하여야 하고(제24조 제1항), 피고 C이 원고들로부터 하자보수요구를 받고 이에 응하지 아니하는 경우 원고들이 직접 하자보수를 행할 수 있고 이때 발생하는 비용은 하자보수보증금에서 우선 충당하며 부족액이 있는 경우 피고 C에게 청구할 수 있으며(제24조 제3항), 원고들은 하자담보책임기간이 종료한 때 하자보수보증금을 피고 C의 청구에 의하여 반환하되 원고들이 직접 이행한 하자보수 비용이 있는 경우 이를 공제하기로(제24조 제4항) 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 따르면 피고 C은 2차 도급계약에 따라 하자보수보증금을 현금으로 예치할 의무가 있고, 다만 피고 C은 현실로 하자보수보증금을 예치할 때에 보증서로서 현금에 갈음할 수 있는 이른바 대용권을 가진다고 보아야 한다. 그러나 한편, 앞서 본 2차 도급계약의 내용에 비추어, 아무런 하자가 발생하지 아니한 채 하자담보책임기간이 종료한 경우라면 원고들이 하자보수보증금을 예치받더라도 피고 C의 청구에 의하여 이를 반환하여야 하는 점, 하자담보책임기간 중에 하자가 발생한 경우라도 이미 하자담보책임기간이 종료하였다면 피고 C이 하자보수의무를 불이행하는 경우 원고들은 직접 하자보수를 시행한 후 그 비용을 피고 C에게 청구할 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 하자담보책임기간이 종료할 경우 2차 도급계약에서 정한 하자보수보증금의 예치를 청구할 권리는 소멸한다고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다86076 판결 참조).

2차 도급계약에서 정한 하자보수보증기간은 2년인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 공사의 완료일인 2013. 7. 19.로부터 2년이 경과하였음은 역수상 명백하므로, 원고들은 피고 C을 상대로 하자보수보증금의 예치를 청구할 수 없다. 원고들의 주장은 이유 없다.

갑 제9호증의 각 기재만으로는 원고들이 피고 삼기산업개발에게 지급한 돈 중 100,000,000원을 D이 횡령하였고, 원고들이 이로 인하여 피고 삼기산업개발에게 100,000,000원을 추가로 지급하는 손해를 입었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 주장은 이유 없다.

1차 합의 당시 피고 삼기산업개발이 원고들에게 2013. 3. 이후 산업재해보상보험료 및 고용보험료를 정산하여 지급하기로 약정한 사실, 1차 합의 당시 원고들과 피고 삼기산업개발은 산업재해보상보험료 및 고용보험료를 24,000,000원으로 정하여 공사대금을 정산하였던 사실이 인정된다.

건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건설산업기본법'이라 한다) 제22조 제5항은 "건설공사 도급계약의 당사자는 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」에 따른 보험료, 「국민연금법」에 따른 국민연금보험료, 「국민건강보험법」에 따른 건강보험료, 「노인장기요양보험법」에 따른 노인장기요양보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 분명하게 적어야 한다."고 규정하고 있다. 위 조항은 산업재해보상보험료 등 건설업자가 법률에 의하여 의무적으로 부담하여야 하는 비용을 도급금액산출내역서에 명시하도록 하여 당해 비용이 공사원가에 반영될 수 있도록 하기 위한 것이다.

위와 같은 구 건설산업기본법의 관련 규정 및 그 취지에다가 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 산업재해보상보험, 고용보험, 건강보험, 국민연금보험은 4대 보험에 해당하므로 피고 삼기산업개발은 이 사건 공사와 관련하여 산업재해보상보험료, 고용보험료 외에도 건강보험료 및 국민연금보험료를 의무적으로 납부하여야 하는 점, ② 위와 같은 비용정산내역서는 피고 삼기산업개발이 실제로 지출한 공사대금을 정산하기 위하여 작성된 것인 점, ③ 비용정산내역서(갑 제7호증의 2)상 "산재 및 고용보험"으로 표시된 항목 이외에 보험료에 관한 항목이 별도로 존재하지 않는 점 등을 고려하여 보면, 1차 합의 제4항은 사업재해보상보험료, 고용보험료를 비롯한 4대 보험에 해당하는 모든 보험료의 정산에 관하여 규정하고 있는 것으로 보는 것이 타당하고, 피고 삼기산업개발이 1차 합의 당시 정한 4대 보험료보다 적은 금액을 지출하여 정산할 금액이 존재한다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 피고 삼기산업개발, D에 대한 청구는 이유 없어 기각하고, 피고 C에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박우종(재판장) 김상호 이효신