서울중앙지방법원 2017. 5. 25. 선고 2016가합520008 판결

그 후 원고와 동종의 외국어학원업 등을 영위하는 주식회사 E의 'F학원'(이하 '소외 학원'이라 한다)에서, 피고들은 2016. 4.경 토익 무료 특강을 하고, 2016. 5.부터 토익 강의를 하고 있다.

피고들이 이 사건 각 결정에 대해 각 이의하였으나, 이 사건 각 결정을 각 인가하는 결정이 이루어졌고, 피고들이 다시 항고 및 재항고를 하였으나 그 항고 및 재항고는 모두 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증의 3, 4, 제2호증의 3, 4, 제27, 28호증의 1, 2, 제33호증의 1, 2, 제35, 36호증의 각 3, 4, 을제1호증의 3, 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고 B은 이 사건 각 결정을 위반하여 2016. 5. 10.부터 2016. 6. 29.까지 총 151회의 강의를 제공하고 총 49일간 강의 홍보를 하였으므로, 이 사건 각 결정에 따라 간접강제금 합계 2억 200만 원[= 100만 원 × (151 + 49)]을 지급할 의무가 있고, 피고 C은 이 사건 각 결정을 위반하여 2016. 4. 29.부터 2016. 6. 29.까지 총 181회 강의용역을 제공하고, 총 62일간 강의 홍보를 하였으므로, 이 사건 각 결정에 따라 간접강제금 합계 2억 4,300만 원[= 100만 원 × (181 + 62)]을 지급할 의무가 있다.

피고들은 이 사건 소 중 원고의 피고들에 대한 각 간접강제금 청구 부분이 소의 이익이 없어 부적법하다고 본안 전 항변을 한다. 살피건대 간접강제결정에 의한 배상금의 집행을 함에 있어 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되므로, 채권자로서는 채무자의 부작위의무위반 사실이 있는 경우 강제집행을 하기 위하여 집행문을 부여받는 것으로 족하고, 간접강제결정에서 정한 배상금의 지급을 구하기 위하여 별도의 이행의 소를 제기할 이익이 없다고 할 것이다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다46372 판결 참조). 그런데 원고가 피고들을 상대로 위 1. 라항 기재와 같은 이 사건 각 결정을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 이 사건 소 중 피고들에 대한 이 사건 각 결정에서 정한 간접강제금의 지급을 구하는 부분은 집행문부여 절차와 별도로 이행의 소를 제기할 이익이 없어 부적법하다. 따라서 피고들의 본안 전 항변은 이유 있다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고들이 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 한 피고들의 주장은 모두 이유 없다.

㉠ 이 사건 각 강의계약에 따르면 원고는 이 사건 학원의 운영과정에서 종합교육계획을 수립하고(제3조 다항), 피고들은 원고의 종합교육계획에 따라 강의를 제공할 의무가 있다고 할 것이나, 그 외에 원고가 피고들의 구체적인 강의 내용 등을 지시하거나 감독하지는 아니한 것으로 보이고, 피고들은 취업규칙이나 복무규정의 적용도 받지 아니하였다.

㉡ 원고는 피고들의 출퇴근 시간이나 근무 장소를 특별히 지정하지 아니한 것으로 보인다.

㉢ 이 사건 각 강의계약 제5조 다항에 따르면, 피고들은 결강 시 본인의 책임에 따라 제3자로 하여금 강의용역을 대신 제공하게 할 수 있고, 그 제3자에 대한 보수를 직접 지급할 의무가 있으며, 이 사건 각 강의계약 제13조 제3항에 따르면 피고들은 원고가 무상으로 대여하는 장소, 설비, 기계 외의 소모품을 직접 구입하여 조달할 의무가 있다.

㉣ 피고들이 계약기간 동안 동종·유사업체와 계약을 체결하는 등의 행위가 절대적으로 금지되는 것이 아니라, 원고의 사전 동의를 받을 경우 가능하도록 되어 있다.

㉤ 피고들은 기본급이나 고정급을 지급받지 아니하였고, 근로소득세를 원천징수 당하지도 아니하였다.

을제2호증의 1, 2, 제6, 7, 8호증의 각 기재만으로는 피고들의 주장과 같은 원고의 채무불이행 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 피고들의 주장도 이유 없다.

㉠ 위 제10조 나항에 따라 전직이 금지되는 기간(3개월)이 원고의 영업이익과 강사의 직업의 자유와의 형량을 고려할 때 합리적인 범위를 초과할 정도로 장기간이라고 보기는 어렵다.

㉡ 피고들이 제공하는 강의용역은 강사별로 강의 방법, 노하우에 큰 차이가 있고 강사의 능력에 따라 매출액 등이 크게 영향을 받는 것으로 보이므로, 원고로서도 강사의 이직으로 인한 손실에 대비하기 위한 준비기간이 필요할 것으로 보인다.

따라서 원고, 피고 B은 위 6개월 간의 총 매출액과 2016. 4. 수입액의 합계 223,028,800원(= 170,279,800원 + 52,749,000원) 중 원고가 구하는 209,573,381원, 피고 C은 위 6개월 간의 총 매출액과 2016. 4. 수입액의 합계 270,742,500원(= 217,993,500원 + 52,749,000원) 중 원고가 구하는 269,958,639원과 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되고(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 등 참조), 민법 제398조 제2항에 따라 법원은 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우 이를 감액할 수 있으나, 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다209227 판결, 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조).

앞서 본 매출액의 규모, 강의용역은 강사의 강의 방법, 노하우 등 개인적인 능력에 따라 용역의 질이 매우 달라지는 등 대체불가능한 특성이 강하므로 강사의 갑작스러운 이직 등을 방지하기 위해 위약금 약정을 하게 된 것으로 보이는 점, 피고들이 사직의사를 표시할 당시 이 사건 각 강의계약의 계약기간이 많이 남아있어 이 사건 각 강의계약이 일방적으로 종료됨으로 인한 원고의 실제 손해가 적지 않을 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 앞서 인정한 위약금의 지급이 피고들에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 보기는 어렵고, 달리 위 위약금의 액수가 부당하게 과다하다고 볼 증거가 없다.

따라서 원고에게, 피고 B은 209,573,381원, 피고 C은 269,958,639원과 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2016. 4. 27.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 타당한 이 판결 선고일인 2017. 5. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 2016. 4. 1.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 특별한 사정이 없는 한 위 위약금 채무는 이행기한의 정한이 없는 채무에 해당하여 피고들이 그 이행청구를 받은 다음 날부터 지연손해금이 발생한다고 할 것이므로, 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).

그렇다면 이 사건 소 중 원고의 피고들에 대한 각 간접강제금 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고들에 대한 위약금 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영학(재판장) 박형렬 박민지