주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고가 부담한다.
이유
당사자의 주장 요지
원고는 피고를 상대로, ① 주위적으로, 원고가 2003. 4. 28.부터 피고가 대표로 있는 C특허법률사무소(이하 '이 사건 사무소'라 한다)에서 변리사로 근무하다가 2014. 7. 1. 퇴직하면서 지급받지 못한 퇴직금 74,910,459원 및 피고가 2014. 1.경부터 2014. 6.경까지 일방적으로 삭감 후 미지급한 급여 10,243,080원 합계 85,153,539원을, ② 예비적으로, 피고와의 동업계약에 따른 2005년부터 2009년까지의 이익분배금 합계 380,866,105원 및 원고가 동업계약을 해지하면서 피고에게 이전한 이 사건 사무소 지분 10%에 해당하는 정산금의 합산액 중 일부인 85,153,539원의 지급을 구한다.
이에 대하여 피고는, 원고는 이 사건 사무소의 근로자가 아니라 동업자였으며, 피고와의 동업계약서에 기재된 지분비율은 형식적인 것에 불과하고 동업에 따른 실질적인 대가는 모두 지급을 마쳤다고 주장한다.
주위적 청구에 대한 판단
관련 법리
원고는 자신이 근로자에 해당함을 전제로 미지급 급여 및 퇴직금을 구하는바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
원고의 근로자성 및 퇴직금 채권 발생 여부
위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3, 10 내지 12, 19 내지 21, 33, 43, 48, 78, 79호증, 을 제1, 3 내지 5, 33, 34호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 당심 증인 E, F의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
원고는 2003. 4. 28. 피고와 근로계약을 체결하고 이 사건 사무소에 입사하였다. 당시 원고는 이 사건 사무소의 피보험자로 고용보험에 가입되었으며, 건강보험 역시 이 사건 사무소를 직장으로 하여 가입되었다.
원고는 2004. 4. 1. 피고 외 4인과 동업계약서를 작성하고 이 사건 사무소의 공동사업자로 등록하였다. 위 동업계약서상 원고는 운영자금으로 9,000만 원을 출자하고 이 사건 사무소의 운영으로 인한 소득금액 중 17%를 배분받는 것으로 되어 있으나, 실제로는 출자를 한 사실이 없었고, 이후에도 동업계약서상의 지분율에 따른 정산이 이루어진 사실은 없다. 원고는 2004. 4. 1. 동업계약서를 작성한 이후 이 사건 사무소의 근로자들 및 고용 변리사들로 구성된 사우회에서 탈퇴하였다.
이후에도 원고는 공동사업자가 변경될 때마다 수 차례에 걸쳐 피고 등과 동업계약서를 작성하였고, 2008. 1. 1.자 동업계약서에는 원고가 직접 날인하기도 하였다. 원고는 사업자등록으로 인한 부가가치세 환급 혜택도 받았으며, 이 사건 사무소의 팀장들만이 참석하는 월례회의에도 참석하였다.
원고는 이 사건 사무소로부터 2004년에는 매월 330만 원을 지급받았고, 2005. 8.경부터 2006. 2.경까지 미국 로펌에서 연수를 하는 기간 동안에도 고정적인 금원을 지급받았으며, 이후 점차 금액이 상승하여 2009년에는 매월 510만 원을 지급받았다. 그러나 2009. 2. 21.부터 2012. 1. 8.까지는 법학전문대학원에 다니면서 이 사건 사무소에서 실제로 근무하지 아니하였다.
한편, 이 사건 사무소에서 근무하던 변리사 중 피고, G, H, I, J, K, F, L, M(이하 '파트너 변리사'라 한다)는 2011.말경부터 이 사건 사무소 운영을 위해 실제로 자본을 출자하고 업무실적에 따라 급여를 책정하는 방식으로 이 사건 사무소의 운영 방식을 바꾸기로 하고, 원고, 피고 및 M를 제외한 나머지 파트너 변리사들의 출자금액을 책정하였다. 파트너 변리사들은 파트너회의 및 이메일을 통하여 그 운영방식 및 새로운 기준에 대해 논의를 하였는데, 원고는 2014. 2.경까지 매월 열리는 파트너회의 참석요청 메일 등 파트너들 사이의 협의 메일을 수령하였고, 운영 기준 등에 관한 각종 이메일도 모두 수신하였으며, 피고에게 파트너회의 참석과 관련하여 문의한 적은 있으나, 그 내용에 대해 특별히 이의를 제기한 적은 없었다.
파트너 변리사들은 2012. 1.말경부터 각 출자하기로 약정한 금원을 납입하고, 2012. 8. 10.경 원고 및 파트너 변리사들을 동업자로 하는 동업계약서를 작성하였으며, 그 무렵 위 동업자들을 사업자로 하는 사업자등록 변경신고도 마쳤다. 위 2012. 8. 10.자 동업계약서상 원고의 이 사건 사무소에 대한 지분은 10%로 기재되어 있다.
한편, 원고는 법학전문대학원 수료 후 이 사건 사무소에 복귀하였으나, 위와 같이 이 사건 사무소가 실질적인 실적제도로 전환된 이후에도 피고와 함께 특허5팀에 소속되어 실적과는 상관없이 2012년과 2013년에 각 연 6,000만 원으로 책정된 금액을 분할하여 매월 550만 원을 지급받았다.
원고는 파트너 변리사들이 사용하는 것과 동일한 크기의 사무실을 배정받아 사용해 왔으며, 2008년경 이후 원고가 맡고 있는 업무에 관하여 피고의 승인이나 업무지시 없이 최종 승인결재를 하기도 하였다. 또한 원고는 2012. 8. 11.부터 2014. 2. 1.까지 매주 특허5팀의 D에게 이 사건 사무실에 출근하는 요일을 알려주는 방식으로 일주일에 2일 정도만 출근하고 나머지 요일에는 육아 등의 사유로 재택근무를 하였다.
원고는, 피고가 2014. 1.경부터 원고의 실적이 저조하다는 이유로 매월 지급하는보수를 425만 원으로 삭감하자, 원고가 수행한 법률검토 및 소송 관련 업무도 실적으로 반영해 달라는 취지의 이메일을 보냈으나, 자신의 의견이 반영되지 아니하자 2014. 5. 22. 사직서를 제출하였고, 2014. 7. 1. 퇴사하였다. 원고는 퇴사하면서 자신이 수임한 사건들은 이 사건 사무소가 아니라 자신이 처리하기로 하였다.
위 인정사실에 의하면, 원고가 2003. 4. 28.부터 2004. 3. 31.까지 피고가 고용한 근로자의 지위에 있었음은 인정된다.
나아가 원고가 2004. 4. 1. 이후에도 근로자의 지위에 있었는지에 관하여 살피건대, 원고가 2004. 4. 1. 이후에도 동업계약서상의 손익 배분비율과 관계없이 고정적인보수를 받아온 사실, 원고는 대부분 피고가 수임한 사건 관련 업무를 처리해 온 사실은 인정된다. 그러나 한편, 앞서 인정한 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 자신의 명의로 동업자계약이 체결되고 사업자등록이 되는 사정을 알고 있었고, 직접 동업계약서에 서명하기도 한 점, ② 원고는 최소한 2009년부터는 이 사건 사무소에서 실제로 근무하지 않았거나, 이 사건 사무소 사원규칙의 적용을 받는 통상적인 근로자의 근무형태와는 달리 스스로의 선택과 판단에 따라 근무형태를 정한 점, ③ 원고는 사업자등록으로 인한 세제혜택을 받기도 하였고, 자신의 명의로 사건을 수임하기도 하였으며, 퇴사시 자신이 수임한 사건을 가지고 나온 점, ④ 원고가 단순한 근로자에 불과하다면, 파트너 변리사들이 2011.말부터 이 사건 사무소의 운영을 실질적인 실적제로 전환하기 위해 논의를 하는 과정에서 원고를 배제시킬 수 있는데도, 그러한 논의 과정 및 동업계약서 체결, 사업자등록의 전 과정에 원고를 포함시켰으며, 원 고 역시 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았던 점, ⑤ 원고는 이후에도 파트너 회의의 논의 및 의사결정 내용을 고지받고, 파트너 변리사들이 쓰는 사무실에서 근무하면서 특허5팀의 업무에 대해서는 피고의 구체적이고 개별적인 지시 없이 최종 승인결재를 하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 2004. 4. 1. 이후에도 피고의 지시에 따라 종속적인 지위에서 근무하는 근로자의 지위에 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 2003. 4. 28.부터 2004. 3. 31.까지의 근로기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
피고의 항변에 대한 판단
이에 대하여 피고는, 원고의 퇴직금 채권은 3년의 소멸시효 기간이 경과하여 소멸하였다고 항변한다.
살피건대, 원고가 피고와 동업계약을 체결하고 이 사건 사무소의 사업자등록을 마친 2004. 4. 1.부터는 퇴직금을 청구할 수 있었으므로, 그 때부터 3년의 소멸시효기간이 진행한다고 할 것인데, 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과된 2014. 8. 12. 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 원고의 퇴직금 채권은 소멸시효기간의 경과로 소멸하였다. 피고의 소멸시효 항변은 이유 있다.
소결론
따라서 원고의 급여 및 퇴직금 청구는 이유 없다.
예비적 청구에 대한 판단
원고는 피고를 상대로 동업계약서에 따른 이익분배금 및 10%에 해당하는 지분의 정산금을 구한다.
그러나 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 사무소에 대하여 10%의 지분을 갖는다거나 그에 상응하는 이익분배금 및 정산금 지급 청구권을 갖는다고 인정하기 부족하다. 오히려, 원고가 피고와 여러 차례 동업계약서를 작성하였으나 실제로 그에 따른 출자를 한 적이 없고 이익금을 배분받은 적도 없는 사실은 앞서 2.의 나.항에서 인정한 바와 같고, 공동사업자 정산서(갑 제44호증의 1 내지 4) 및 공동사업자별 분배명세서(갑 제14호증)가 허위로 작성된 것이라는 사실은 원고와 피고 사이에 다툼이 없으며, 원고는 2012년과 2013년에 본인의 실적인 48,708,518원, 37,783,478원보다 많은 각 6,000만 원을 지급받았고, 2014. 1.경부터 2014. 6.경까지는 본인의 실적인 14,585,723원 보다 많은 2,550만 원을 지급받은 사실을 다투지 않고 있다.
따라서 원고의 이익분배금 및 정산금 청구는 이유 없다.
결론
그렇다면 원고의 주위적, 예비적 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김종원(재판장) 조인영 나경
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.