서울중앙지방법원 2016. 10. 14. 선고 2016노1686 판결

E은 주식회사 D(이하 'D'라고만 한다)와 사이에 프리랜서 계약을 체결한 자로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하므로, 피고인이 E에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

E이 입사와 퇴사를 반복하는 등 근로관계가 단절되어 1년 이상 근속한 사실이 없기 때문에 피고인은 E에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

E의 D에 대한 퇴직금청구권은 이미 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였으므로, 피고인이 E에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

피고인은 매달 임금을 지급할 때 퇴직금까지 포함한 금액을 E에게 지급하였으므로 E에 대한 퇴직금의 지급을 체불한 사실이 없다.

E이 근로자에 해당하지 아니한다는 주장에 관한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하여 보면, E이 2006. 11. 23.부터 2011. 5. 31.까지 사용자인 피고인의 지휘·감독을 받으면서 근로자로서 대리운전 콜센터의 상담원으로 근무한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 위와 같은 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

E의 계속 근로기간이 1년 미만이라는 주장에 관한 판단

근로자퇴직급여 보장법은 제4조 제1항에서 "사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다"고 규정하고, 제8조 제1항에서 "퇴직금 제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다"고 규정하고 있는바, 여기서 '계속근로기간'이란 근로자가 신분상의 직분과 관계없이 퇴직급여제도 적용사업 또는 사업장에 종업원으로 고용된 후 근로의 중단됨이 없이 퇴직 또는 해고될 때까지의 근로한 기간(재직기간)을 말하고, 또한 '계속'이라는 말은 원칙적으로 종업원 내지 근로자로서의 지위가 단절되지 않고 계속된다는 것인데, 이는 근무기간 중 단 한 순간의 단절도 없어야 한다는 의미가 아니라 간혹 단절이 있더라도 전체적인 관점에서 보아 '근로'라는 상태가 기본적인 동일성을 유지한 채 대체적으로 이어져 내려온다는 평가가 가능하면 되는 것이고, 그것은 형식적인 관점에서 볼 것이 아니라 근로기준법이나 퇴직급여법 등 근로관계법의 입법목적 등에 비추어 실질적인 관점에서 관찰해야 할 것이다. 한편 적법한 근로계약기간이 정하여진 경우에도 그 기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속 근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 하고(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

피고인은 제1심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였으나, 제1심은 판결문에 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 제1항에서 그 판시 사정들에 터 잡아 제1심 범죄사실 판시 기간 동안 E의 근로계약이 중단 없이 계속되었다고 판단하여 피고인의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리에 제1심이 판시한 위와 같은 사정들을 비추어 보면, 제1심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 피고인이 항소심에서 추가로 제출한 자료만으로는 제1심의 판단을 뒤집어야 할 정도로 합리적 의심을 할 여지가 있는 의구심을 자아내기에는 부족하며, 달리 제1심의 판단에 피고인의 이 부분 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.

퇴직금청구권의 소멸시효가 완성되었다는 주장에 관한 판단

퇴직금을 매달 지급하는 임금과 함께 이미 모두 지급하였다는 주장에 관한 판단