서울중앙지방법원 2016. 11. 11. 선고 2016노2682 판결

여주시 O, P 토지(이하 '여주시 토지들'이라 한다)의 경우 피고인이 피해자들의 지분에 설정된 근저당권을 순차 해지했고, 관련 경매가 취하되었으며, 강원 평창군 AE 임야, AI 임야(이하 '평창군 임야들'이라 한다)의 경우 역시 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐주는 등 피해가 회복되었는바, 피고인이 피해자들을 기망하였다고 볼 수 없다.

1심의 피고인 A에 대한 형(징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

1심의 피고인 C에 대한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 공범인 1심 공동피고인 B, 피고인 C과 공모하여, 여주시 토지들에 관하여 설정된 근저당권을 상당한 기간 내에 말소시키거나 평창군 임야의 소유권을 취득하여 피해자들에게 위 각 토지들에 관한 완전한 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없는 상태에서 마치 즉시 또는 상당한 기간 내에 이를 이행하여 줄 것처럼 피해자들을 기망하여 위 각 토지들에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

비록 피고인 A에게 1심이 설시 바와 같이 일부 피해자들과 합의하거나 근저당권설정등기를 말소하고, 소유권이전등기를 마쳐주는 등의 유리한 정상들이 있고, 동종 전력이 없는 점, 평창군 임야들에 관한 범행을 주도하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 참작할 수 있으나, 피고인은 여러 명의 피해자들로부터 합계 약 3억 6,900만 원을 편취하였는바, 이 사건과 같은 이른바 기획부동산 사기 범행은 다수의 피해자를 양산하여 사회적·경제적 폐해를 초래하는 것으로서 죄질이 좋지 않은 점, 1심 선고 이후 달리 1심의 형을 감경할 만한 특별한 사정변경이 없는 점, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 경력, 직업, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 종합하면, 피고인 A에 대한 1심의 형이 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

'금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 참조).

한편, 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 참조).

이 사건 기록에 의하면, ① 피고인 C은 2009. 3. 25. 이 법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아[이 법원 2008고단8177, 2009고단530(병합) 사건] 2009. 4. 2. 위 판결이 확정된 사실(이하 '제1확정판결'이라 한다), ② 피고인 C은 2014. 9. 19. 이 법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아(이 법원 2014고단1030 사건) 2014. 9. 27. 위 판결이 확정되었는데(이하 '제2확정판결'이라 한다), 제2확정판결의 범죄는 그 범행일자가 2007. 3. 28. 및 2007. 3. 29.로 제1확정판결 이전에 있었던 사실이 인정되므로 제2확정판결의 죄는 제1확정판결의 확정일 이후인 2014. 3. 11.부터 2014. 3. 21.까지 사이에 범한 피해자 AG에 대한 사기죄(1심 판시 제2의 죄)와 동시에 판결을 선고할 수 없다.

그러나 그렇다고 하여 마치 제2확정판결이 존재하지 않는 것처럼 피고인 C의 이 사건 범죄 중 제2확정판결 전에 범한 1심 판시 제2의 죄와 제2확정판결 후인 2014. 9. 29.부터 2014. 10. 1.까지 사이에 범한 피해자 L에 대한 사기죄(1심 판시 제3의 죄) 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 결국, 제2확정판결의 존재로 인하여 이를 전후한 판시 제2의 죄와 판시 제3의 죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없는 것이고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.

따라서 1심이 제1확정판결의 확정일 이후 저질러진 판시 제2의 죄에 대하여 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 것은 정당하나, 제2확정판결이 존재하지 않는 것처럼 제2확정판결 이전에 저지른 판시 제2의 죄와 제2확정판결 이후 저지른 판시 제3의 범죄를 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 하나의 형을 선고한 것은 형법 제47조 전단의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 1심 판결 중 피고인 C에 관한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

그렇다면, 1심 판결 중 피고인 C에 관한 부분은 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인 C의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 피고인 A의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

[피고인 C에 대하여 다시 쓰는 판결]

범죄사실과 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 C에 대한 범죄사실과 증거의 요지는, 1심 판결 증거의 요지 중 "피고인 A, C의 일부 법정진술" 중 "C"을 삭제하고, "피고인 C의 항소심 법정진술"을 추가하는 외에는 각 해당 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.