서울중앙지방법원 2016. 6. 17. 선고 2016노462 판결

제1심의 형(벌금 70만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하여 보면, E가 2013. 5. 6.부터 퇴직시인 2014. 8. 31.까지 사용자인 피고인의 지휘·감독을 받으면서 근로자로서 이 사건 학원에서 근무한 사실 및 2014. 5.경부터 위 퇴직 당시까지 E의 임금은 월 150만 원인 사실이 충분히 인정된다. 따라서 위와 같은 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심 판결은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

㈎ 피고인은 이 사건 학원의 대표자이고, E는 2013. 5. 6.부터 위 학원에서 초·중등학생을 상대로 하는 수학강사로 근무하기 시작하였는데, 당시 피고인과 E는 근로계약서를 따로 작성하지 않았고 월 임금 180만 원에 관하여만 구두로 약정하였다.

㈏ E는 피고인이 작성한 월별시간표에 따라 이 사건 학원의 공용강의실에서 피고인의 선택에 따른 수학 교재를 사용하여 수학 수업을 진행하는 등 근무장소, 출·퇴근 시간이나 강의계획 등에 관하여 피고인의 전반적인 지시 및 감독을 받았다.

㈐ E는 2013. 6. 5.부터 2014. 4. 4.까지는 매월 5일경 일정하게 월 평균 180만 원의 임금을 지급받았는데, 이 사건 학원의 사정이 어렵다는 피고인의 요청에 따라 2014. 5.부터는 임금을 월 150만 원으로 조정하기로 피고인과 합의하였다. 그러나 피고인은 이후 E에게 위와 같이 약정한 바에 따른 임금을 정기적으로 지급하지 않고 자신의 사정에 따라 비정기적으로 임금을 지급하여 왔다.

㈑ E는 2014. 6. 내지 8. 초경 피고인으로부터 월 임금을 110만 원으로 삭감하자는 제안을 받았으나, 위 제안을 거부하고 2014. 8. 말까지만 근무하기로 피고인과 합의하였다. 그런데, 피고인은 위와 같이 합의한 바와 달리 2014. 8. 마지막 주 월요일(따라서 그 일자는 2014. 8. 25.인 것으로 보인다)에 E에게 일방적으로 '이제 나오지 않아도 된다'는 통고를 하였다. 그러나 위와 같은 피고인의 일방적인 임금 삭감 제안과 해고 통고만으로 E의 임금이 월 150만 원에서 월 110만 원으로 변경되거나 당초 합의한 2014. 8. 31.이 아닌 2014. 8. 25.에 근로관계가 종료되었다고 볼 수는 없고, 달리 그와 같은 합의가 있었음을 인정할 아무런 자료도 없다(다만, E는 제1심 법정에서 "그만둔 날짜는 기억나지 않지만 8월 마지막 주 월요일이었습니다", "그 전달 8월전이나 6월이나 7월쯤에 110만 원으로 정했습니다."라는 진술을 한 바 있으나, E의 수사기관이나 제1심 법정에서의 전반적인 진술 내용 및 그 취지에 비추어 보면, 위 각 진술은 피고인이 일방적으로 해고 통고를 한 날 및 임금 삭감 제안을 한 일시에 관한 진술을 한 것으로 보일 뿐, 피고인이 주장하는 바와 같은 합의가 있었다는 사실을 인정한 것으로 보이지는 아니한다).

㈒ 피고인은 2014. 2.경부터는 E와 고용관계가 아닌 동업관계에 있었다는 취지로 변소하나, E는 수사기관 및 제1심 법정에서 이러한 사실을 일관하여 부인하였을 뿐만 아니라, 통상 동업관계가 성립하기 위해서는 구체적인 수익 배분의 비율 및 방법 등에 관한 약정이 있었어야 할 것임에도 피고인은 이러한 점에 관한 구체적인 주장이나 자료를 제시하지 못하고 있다.

피고인이 제1심에서 E를 위하여 1,258,000원을 공탁한 점, 이 사건 학원의 운영이 어려워지면서 결국 E에 대한 임금 및 퇴직금을 지급하지 못하게 된 점, 미지급된 임금 및 퇴직금의 액수가 크지는 아니한 점 등은 인정되나, 제1심판결 선고 이후 양형에 새롭게 참작할 만한 특별한 정상이나 사정 변경이 없는 점, 피고인이 동종 범행으로 1회 처벌받은 전력이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대한 제1심의 형은 지나치게 무거워서 부당하다고 보이지 아니한다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장일혁(재판장) 조형우 이미선