서울중앙지방법원 2019. 11. 28. 선고 2017가단5090724 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 갑 제4호증, 을 제1호증, 을 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

민법 제832조에 따르면 부부의 일방이 일상가사에 관한 법률행위를 하여 채무가 발생한 경우에는 부부쌍방이 상대방에 대하여 연대책임을 진다. 민법 제832조에서 말하는 '일상의 가사에 관한 법률행위'라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사회적 지위나 재산, 수입, 능력 등 현실적 생활상태 뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다77712 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 제1항의 인정사실이나 앞서 채택한 증거들을 종합하면, 원고와 피고 B 사이에 이 사건 도급계약이 체결된 사실, 피고들은 부부로서 이 사건 신축건물의 부지는 피고 C의 소유일 뿐만 아니라, 이 사건 신축건물에 대한 건축허가는 건축주를 피고 C으로 하여 받았고, 이 사건 신축건물에 관한 소유권보존등기도 피고 C 명의로 마친 사실, 이 사건 공사대금의 대부분은 피고 C 명의로 송금된 사실, 피고들은 이 사건 신축건물이 완공된 이후 현재까지 이 사건 신축건물 3층에서 함께 거주하고 있는 사실은 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 도급계약의 체결은 가족공동생활에 필요한 사무로써 민법 제832조의 일상가사에 관한 법률행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 C은 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채무를 피고 B과 연대하여 부담할 의무가 있다.

총 공사대금을 정하여 한 공사도급계약의 경우 도급인은 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 당초의 공사대금을 초과하는 금원을 공사대금으로 지급할 의무는 없고, 다만 수급인이 원래의 계약내용에 없는 추가공사를 하였다면 그에 대한 추가공사비를 지급할 여지가 있을 뿐이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결). 이러한 추가공사비의 지급의무를 인정하기 위해서는 당초 계약에 없던 추가적인 공사가 시행되어야 하고, 도급인과 수급인 사이에 그 추가공사대금 지급에 관한 별도의 약정이 있어야 한다. 나아가 어떠한 공사 부분이 원래의 계약내용에 포함된 공사인지 아니면 추가공사인지에 관하여 다툼이 있는 경우에는, 공사도급계약의 목적, 수급인이 추가·변경 공사를 하게 된 경위, 도급인의 지시나 묵시적 합의 여부, 약정 도급계약의 내용과 추가·변경공사의 내용, 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.

우선 을 제13호증의 기재만으로는 원고의 주장과 같이 원고가 피고들로부터 추가공사대금으로 38,000,000원을 지급받기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

갑 제1호증(을 제15호증과 같다)의 기재에 의하면, 원고와 피고 B은 특약사항으로 "내역의 추가공사는 청구하지 않는다"고 약정한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 피고들 사이에 추가공사의 시행 및 추가공사대금 지급에 관한 별도의 약정이 없는 이상 원고의 추가공사대금을 인정할 수는 없다고 할 것이다.

을 제13호증의 기재과 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2016. 12. 23. 기준으로 추가공사를 수행하였다고 하면서 외부토목옹벽증설 12,487,460원, 지하화장실 3,056,000원, 옥상증축배관공사 1,000,000원, 보일러 교체 800,000원, 담장위치 변경 750,000원, 주차장바닥 3,000,000원, 외벽결로방지처리 1,000,000원, 가구공사 1,770,000원, 철거토목 12,000,000원 총 35,863,460원과 현장관리비 2,510,442원을 합한 38,373,902원을 추가공사대금으로 하는 견적서를 피고 B에게 보낸 사실을 인정할 수 있고, 피고는 위 추가공사대금 중 지하화장실 3,056,000원, 옥상증축 배관공사 1,000,000원, 보일러 교체 800,000원, 담장위치변경 750,000원 합계 5,606,000원과 이에 대한 현장관리비 392,420원(순공사비의 7% 적용)을 합한 5,998,420원에 대하여 그 추가공사의 시공과 그 대금지급의무에 대하여 자인하고 있으나, 나머지 원고 주장의 추가공사에 대하여는 원고와 피고들 사이의 별도의 약정이 있다고 인정할 뚜렷한 증거가 없을 뿐만 아니라, "내역외 추가공사는 청구하지 않는다"는 이 사건 도급계약의 특약에 비추어 그 지급의무를 인정할 수 없으므로 원고의 추가공사대금은 피고들이 자인하는 5,998,420원만 인정한다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 도급계약상 공사대금이 638,000,000원이고, 공사대금의 잔금 180,000,000원은 준공 후 60일 이내에 지급하기로 하였으며, 피고들은 원고에게 공사대금으로 532,000,000원을 지급하였으므로 피고들은 특별한 사정이 없는 한 연대하여 원고에게 111,998,420원(= 공사대금 638,000,000원 + 추가공사대금 5,998,420원 - 기 지급 공사대금 532,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 신축건물 사용승인일인 2016. 11. 23.부터 60일이 경과한 2017. 1. 22.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

아래 표 기재와 같이 원고는 이 사건 도급계약에서 정한 항목 중 일부 미시공한 부분이 있고, 이중 일부는 피고 B이 대신 공사를 하여 공사비를 지출하였으므로 그 각 항목에 관한 당초의 견적금액 혹은 피고 B의 지출금액 25,805,850원은 원고의 공사대금에서 공제되어야 한다. 예비적으로 해당 비용은 원고가 지급을 면하여 부당이득을 얻었다고 볼 수 있으므로 부당이득반환청구권 또는 채무불이행에 따른 손해배상청구권으로 원고의 공사대금과 상계한다.

아래 표 기재와 같이 이 사건 견적서에 포함된 항목 중 견적서상 책정된 금액과 실제 지출한 금액과의 차액(12,298,841원) 및 위 항목 중 피고들이 원고를 대신하여 지출한 금액(5,927,120원) 합계 18,225,961원은 원고의 공사대금에서 공제되어야 한다.

계약 체결 당시에 미리 실공사비를 추산하여 그 견적액에 이윤을 더하여 공사대금을 확정하는 이른바 정액도급에 의한 공사도급계약의 경우에 있어서는 수급인으로서는 그의 신용, 자력, 기술 등을 이용하여 가능한 적은 비용으로 수주한 공사를 완성함으로써 도급금액과의 차액분을 이득하려고 꾀할 것임은 당연한 이치이므로, 공사의 완성 결과 실공사비가 당초의 공사도급금액의 견적 당시 예상하였던 것보다 적게 소요되었다고 하여 도급인이 그 도급금액의 감액을 주장할 수 없고 나아가 그 차액분이 수급인의 부당이득이 된다고 볼 수도 없다{대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774(본소), 44781(반소) 판결 등 참조}.

앞서 본 법리에다가 이 사건 도급계약상의 공사대금이 원고가 제출한 견적서상의 견적금액을 조정하여 정해진 점에 비추어 볼 때, 이 사건 견적서상의 각 항목은 단지 원고가 이 사건 공사대금의 견적액을 추산하면서 공사시공상 앞으로 그 지출이 예상되는 일개의 비용 항목으로서 계상, 책정한 것에 불과하므로 이를 근거로 원고와 피고들 사이에 구체적 항목에 대하여 그와 같은 비용으로 공사하기로 약정하였다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 실제 공사비가 당초의 공사도급금액의 견적 당시 예상하였던 것보다 적게 소요되었다고 하여 도급인이 그 도급금액의 감액을 주장할 수 없고 나아가 그 차액분이 수급인의 부당이득이 된다고 볼 수도 없다. 따라서 구체적 항목의 견적금액과 실제 소요된 공사비 사이의 차액에 대하여는 공사대금에서 공제할 수 없고, 다만 원고 대신 피고들이 지출한 금액 상당은 부당이득 내지 구상금으로서 반환을 구할 수 있다고 할 것인데, 을 제7호증 내지 을 제9호증의 각 기재에 의하면, 피고들은 원고를 대신하여 위 표에서 보는 바와 같이 합계 5,927,120원을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로 위 금액은 원고의 공사대금에서 공제함이 상당하다.

나아가 이 사건 도급계약 체결 당시 시행 중이던 건설산업기본법 제22조 제2항, 제5항, 같은 법 시행령 제25조 제1항 제11호, 제26조의 2 제2항, 제3항의 취지를 종합하여 보면, 건설업자가 도급금액 산출내역서에 명시된 고용보험료 및 산업재해보험료를 납부하지 않은 경우에는 고용보험료 등을 공사대금에서 제외하는 것이 타당하다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2014다219682 판결 등 참조). 갑 제3호증, 을 제8호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 B은 이 사건 도급계약 제13조에서 "① 원고는 산업재해를 예방하기 위하여 안전시설의 설치 및 보험의 가입 등 적정한 조치를 하여야 하며, 이를 위해 피고 B은 계약금액에 안전관리비 및 산업재해보상보험료 상당액을 계상하여야 한다", 제14조에서 "① 원고는 도급받은 공사가 건설산업기본법, 임금채권보장법 및 고용보험법에 의하여 의무가입대상인 경우에는 퇴직공제제도, 임금채권보장제도 및 고용보험에 가입하여야 한다. ② 피고 B은 제1항의 건설근로자퇴직공제부금, 임금채권보장제도에 따른 사업주부담금 및 고용보험료를 계약금액에 계상하여야 한다"고 약정한 사실, 이 사건 견적서에는 산재 고용보험료 비용으로 14,663,056원을 책정하고 있는 사실, 피고 B은 원고가 근로자를 위한 산재·고용보험에 가입하지 아니 하자, 원고 대신 위 보험에 가입하였고, 그 보험료도 원고가 납부하지 않아 피고 B이 그 보험료로 5,705,590원을 납부한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 앞서 본 법리를 더하여 보면, 이 사건 견적서에 명시된 산재·고용보험료와 실제 지출액의 차액에 부가가치세를 포함한 9,853,212원{= (14,663,056원 - 5,705,590원) × 부가세를 반영하여 1.1}은 원고의 공사대금에서 공제함이 상당하다.

따라서 피고들의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

원고가 이 사건 신축공사를 진행하면서 이 사건 신축건물 인근 세탁소 앞 마당을 파손함으로써 피고 B이 원고를 대신하여 2,340,000원의 비용을 들여 그 파손부분을 복구하여 주었고, 또 원고가 토목공사 중 인근 담장을 붕괴하게 하여 피고 B이 4,322,843원을 들여 옹벽을 신설해주었으므로 피고 B은 원고에 대하여 위 복구비용 합계 6,662,843원 상당의 구상권 내지 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구원이 있으므로 이를 가지고 원고의 공사대금채권과 상계한다.

을 제12호증의 1, 2의 각 기재, 감정인의 보완감정결과만으로는 원고의 과실로 인근 마당과 담장이 파손되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 신축건물에는 별지1, 2, 3, 4 기재와 같은 미시공, 변경시공, 부실시공 등의 하자가 있을 뿐만 아니라, 설계상의 하자도 있는데, 미시공으로 인한 하자보수비용이 13,021,565원, 변경시공으로 인한 하자보수비용이 25,335,345원, 부실시공으로 인한 하자보수비용이 5,805,738원, 설계상 하자로 인한 하자보수비용이 4,979,538원이므로 위 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 합계 49,142,186원으로 원고의 공사대금채권과 상계한다.

감정인 E의 하자감정결과와 감정보완결과, 감정인 E에 대한 사실조회 결과에 의하면, 원고의 이 사건 신축공사에 대하여 별지1, 2, 3, 4 기재와 같은 하자가 존재하고, 그로 인한 하자보수비 또는 하자로 인한 손해액은 위 각 별지의 인정금액란 기재와 같이 합계 42,931,844원(미시공 하자 11,488,688원 + 변경시공 하자 21,080,926원 + 설계상 하자 4,979,538원 + 부실시공 하자 5,382,692원)인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고들에게 위와 같은 하자로 인한 손해 내지 채무불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

다만 이 사건 신축건물이 사용승인된 것은 2016. 11. 23.이고, 이 사건 하자감정은 그로부터 2년 가량 지난 뒤 이루어진 점에 비추어 볼 때, 위의 하자는 자연적인 노화나 입주자의 사용 관리상의 잘못으로 발생하거나 확대된 부분도 있는 것으로 보이는 점, 건축주인 피고들이 일부 변경시공을 요구하거나 용인한 부분도 없지 않아 있는 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 견적서상의 책정비용 상당을 지출하였는데도, 변경시공을 하였다는 이유로 변경 전후의 시공비 차액 상당을 다시 하자보수비로 부담하는 부분도 있는 점 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 제반 사정을 고려하여, 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 원고의 책임범위를 앞서 인정한 금액의 85% 가량인 36,000,000원으로 제한하기로 한다. 따라서 위 하자보수비는 원고의 공사대금에서 공제 내지 상계되어야 할 것이다.

갑 제3호증의 기재에 의하면, 이 사건 도급계약 제1면에 지체상금율이 1/10,000이라고 기재된 사실을 인정할 수 있다. 위 1/10,000라는 기재 중 분모 "10,000" 부분의 천단위 다음에 ","가 찍혀있는 것을 보면, 분모의 "10,000"은 오기라고 보기 어렵고, 피고 B이 지체상금율이 1/1,000이라고 잘못 알았다고 볼 증거도 없다. 위와 같은 사정에다가 이 사건 도급계약의 지체상금율이 1/1,000이라고 해석할 특별한 사정이 있다고 볼 아무런 증거가 없는 이상 원고와 피고 B이 사이에 약정한 이 사건 지체상금율은 위 기재와 같이 1/10,000이라고 인정할 수밖에 없다.

나아가 이 사건 신축공사의 준공기한은 2016. 8. 7.인데, 원고는 그로부터 108일이 경과한 2016. 11. 23. 이 사건 신축공사를 완성하였으므로 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고 B에게 지체상금으로 6,890,400원(= 공사대금 638,000,000원 × 지체일수 108일 × 지체상금을 1/10,000)을 지급할 의무가 있다(이 사건 지체상금율이 통상적인 수준보다 1/10 가량 작은 점, 원고도 지체상금으로 6,890,400원을 자인하고 있는 점에 비추어 위 지체상금에 대하여 별도로 감액하지 아니한다). 따라서 위 지체상금은 원고의 공사대금에서 공제한다.

결국 피고들은 연대하여 원고에게 39,463,909원(= 111,998,420원 - 13,863,779원 - 15,780,332원 - 36,000,000원 - 6,890,400원) 및 이에 대하여 2017. 1. 22.부터 피고들이 그 지급의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결선고일인 2019. 11. 28.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김광섭