서울중앙지방법원 2019. 6. 4. 선고 2017가단5240161 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

살피건대, 갑 제3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2016. 5. 20. 피고에게 40,000,000원을 이자 연 5%, 변제기 2017. 5. 20.로 정하여 대여(이하 '이 사건 대여'라 한다)한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 피고로부터 2017. 11. 30. 20,000,000원, 2018. 1. 12. 20,000,000원(이하 통틀어 '이 사건 지급금'이라 한다)을 각 변제받은 사실을 자인하고 있으므로, 피고는 이 사건 지급금을 이 사건 대여금 및 이에 대한 이자 내지 지연손해금의 변제에 충당하고 남은 나머지 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다.

그런데 원고와 피고 사이에 변제충당에 관한 합의나 지정이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 지급금은 민법 제479조 제1항에 따라 이자, 원본의 순서로 충당하여야 하는데, 이를 구체적으로 계산하면 별지1 기재 표에서 보는 바와 같이 2018. 1. 12. 기준으로 원금 3,204,375원(원 미만 버림, 이하 같다)이 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 위 3,204,375원 중 원고가 구하는 3,200,973원 및 이에 대하여 마지막 변제일 다음날인 2018. 1. 13.부터 2018. 6. 4.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2018. 6. 5.까지 약정지연손해금율 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제1항에 따라 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 자신이 근로기준법상 근로자임을 전제로 미지급 임금, 퇴직금, 성과분배금을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 원고가 이사로서 임원에 해당하고 근로기준법상 근로자가 아니라고 주장하면서 퇴직금 지급의무에 대해 다투고 있다. 따라서 먼저 원고가 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지 살펴보기로 한다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이며(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조), 한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 인정사실, 앞서 든 각 증거들, 갑 제5, 6, 11, 14호증, 을 제2, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 2015. 7. 1.과 2017. 4. 11.에 피고와 임원근로계약서를 작성하였는데, 위 각 근로계약서에는 "상기 당사자는 상호 자유의사에 따라 다음과 같이 근로계약을 체결하며"라고 되어 있고, 2017. 4. 11.자 근로계약서의 제3조 제6항에는 "퇴직금은 근로자퇴직급여보장법에 따른다."라고 되어 있는 점, ② 피고는 원고에 대하여 이른바 4대 보험을 가입하고 근로소득세를 원천징수하였던 점, ③ 원고가 영업부문 이사로 근무한 것은 사실이나, 주주나 등기된 이사도 아니었을 뿐만 아니라 이사회 또는 주주총회 등에 참석한 사실도 없고, 달리 피고의 의사 결정 과정에 관여하거나 업무집행권 또는 대표권을 행사하였다고 볼 자료가 없는 점, ④ 피고 대표이사 C은 근로기준법상 근로자에 해당하는 원고에게 임금, 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 사실로 공소가 제기되었다가 원고의 처벌불원 의사표시를 이유로 공소기각판결을 받은 점(서울중앙지방법원 2018고단4046호) 등을 종합하여 보면, 원고는 피고에게 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 자로서 근로기준법에서 정한 근로자라고 봄이 상당하고, 을 제8호증의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

살피건대, 앞서 본 인정사실, 앞서 든 각 증거들에 의하면 원고가 2015. 7. 1. 피고와 근로계약서를 작성하면서 기본급여로 100,000,000원을 12개월로 나누어 지급받기로 약정한 사실, 이후 원고는 2017. 4. 11. 피고와 근로계약서를 다시 작성하면서 2017. 3.부터 기본급여로 매월 5,000,000원을 지급받기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 피고로부터 2015년 7월분부터 2017년 2월분까지는 합계 107,756,666원, 2017년 3월분부터 2017년 11월분까지는 500,000원을 지급받은 사실을 자인하고 있다. 따라서 피고는 원고에게 103,410,000원(= 원고가 지급받아야 할 임금 합계 211,666,666원 - 기지급액 합계 108,256,666원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편 원고는 피고가 지급하여야 할 임금이 합계 219,999,999원(= 2015. 7.부터 2017. 3.까지 174,999,999원 + 2017. 3.부터 2017. 11.까지 45,000,000원)이라고 주장하나, 갑 제1호증의 2, 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고 사이의 2017. 4. 11.자 근로계약서에 의하면, 원고는 2017. 3.부터 기본급여로 매월 5,000,000원을 지급받기로 한 점, ② 원고도 피고 대표이사 C에 대한 근로기준법위반 등 사건에서 "2015년 7월부터 2017년 2월까지는 연봉100,000,000원으로 근로계약을 체결했고, 2017년 3월부터 퇴사시까지 월 5,000,000원으로 근로계약을 체결했다."라는 취지로 진술한 점(갑 제14호증 제5, 8쪽), ③ 원고의 주장 자체에 의하더라도 2017년 3월분 임금을 중복하여 구하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장 중 앞서 인정한 금액(211,666,666원)을 초과하는 부분은 받아들이지 않는다.

살피건대, 을 제2호증의 7, 8, 9의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 원고의 근무기간은 2015. 7. 1.부터 2017. 11. 30.까지 총 884일이고, 퇴직 전 3개월인 2017. 9. 1.부터 2017. 11. 30.까지 91일 동안의 급여는 합계 15,000,000원이며, 1일 평균임금은 164,835원(= 15,000,000원 ÷ 91일)인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 11,976,504원(= 164,835원 × 30일 × 884/365)이 된다.

따라서 피고는 원고에게 위 11,976,504원 중 원고가 구하는 11,950,547원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 갑 제7, 9, 10, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 성과수수료에 관한 피고의 영업규정은 피고와 위촉계약을 체결하고 투자금 유치 업무를 수행한 사람에게만이 아니라 피고와 근로계약을 체결하고 투자금 유치 업무를 수행한 근로자에게도 적용되어 온 사실, 원고가 수행한 투자금 유치 업무에 대하여 발생한 성과수수료는 합계 41,121,293원이고, 피고가 이를 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고는 원고에게 41,121,293원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 156,481,840원(= 임금 103,410,000원 + 퇴직금 11,950,547원 + 성과분배금 41,121,293원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 지난 다음날인 2017. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고의 주장을 일부 받아들이지 않으나, 이는 지급이 지연되고 있는 '임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부'에 관한 피고의 주장을 받아들여 그런 것이 아니므로, 근로기준법 시행령 제18조 제3호를 적용하지 않고 근로기준법 제37조 제1항을 적용한다).

그런데 원고가 피고로부터 2018. 4. 9. 10,000,000원, 2018. 7. 23. 39,790,924원을 각 지급받은 사실을 자인하고 있고, 원고와 피고 사이에 변제충당에 관한 합의나 지정이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 각 지급금은 민법 제479조 제1항에 따라 이자, 원본의 순서로 충당하여야 하는데, 이를 구체적으로 계산하면 별지2 기재 표에서 보는 바와 같이 2018. 7. 23. 기준으로 원금 125,637,129원이 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 125,637,129원 및 이에 대하여 마지막 지급일 다음날인 2018. 7. 24.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 2015년 9월분부터의 급여 감액에 대하여 원고가 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수, 공제할 수는 없고, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 등 참조). 다만 소득의 지급이 의제되는 등으로 원천징수의무자의 납부의무가 성립한 후 소득금액 지급 전에 원천징수해야 할 소득세 등을 지급자가 실제 납부하였다면, 그와 같이 실제로 납부한 정당한 세액은 지급할 소득금액에서 미리 공제할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다36347 판결 등 참조).

그러나 피고는 앞서 본 바와 같이 원천징수세액을 공제한 미지급 임금액을 피고가 지급할 미지급 임금액이라고 전제하면서 변제항변을 하고 있을 뿐 미지급 임금에 대한 소득세 등을 실제로 납부하였다고 인정할 만한 아무런 증거도 제출하지 않았고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 미지급 임금액에서 원천징수세액을 공제할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

결국 피고는 원고에게 128,838,102원(= 대여금 3,200,973원 + 임금 등 125,637,129원) 및 그 중 3,200,973원에 대하여는 2018. 1. 13.부터 2018. 6. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의, 125,637,129원에 대하여는 2018. 7. 24.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이준구