서울중앙지방법원 2018. 6. 5. 선고 2017나21960 판결

피고는 'D', 'E' 등의 상호로 미용업을 영위하는 자로서 서울 중구 F에 있는 본점(등록상호 : G미용실)의 사업자명의를 자신의 이름으로 등록하고, 아래 1의 나., 다.항에서 보는 바와 같이 사실상 피고 자신이 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 투자하여 설립한 D의 여러 지점을 직원 등의 이름을 빌려 사업자등록한 후 이를 운영하여 왔다.

원고 B는 2004. 10. 4. I점에 입사하여 스텝으로 근무하다가 2006. 5.경부터 2008. 4.경까지 위 지점에서 헤어디자이너로 근무한 다음, 2008. 5.경부터 2008. 7.경까지는 P점(사업자등록명의자 Q)에서, 2008. 8.경부터 2010. 12.경까지는 R점(사업자등록명의자 S)에서, 2011. 1. 14.부터 2015. 12. 3.까지는 T점(사업자등록명의자 U)에서 각 헤어디자이너로 근무하였다.

D의 각 지점에서 스텝이나 매니저로 근무하는 직원들에 대해서는 근로계약서가 작성되고 매월 정해진 돈이 기본급으로 지급된 반면, 원고들과 같은 헤어디자이너들에 대해서는 '헤어디자이너 업무 위탁계약서'라는 다른 양식의 계약서가 작성되었다. D의 각 지점 업무 위탁계약서는 지점명란, 헤어디자이너 성명란, 계약기간란, 숫자기입란 등을 제외한 나머지 내용이 같은데, 그 주된 내용은 다음과 같다.

원고 A는 2014. 4. 17., 원고 B는 2014. 3. 17. 각 계약기간 1년, 장소임대료 등의 총수수료율 20% 등으로 정한 업무위탁계약서에 마지막으로 서명하였고, 해당 계약서에는 제6조 제1항에 기재된 소득분배율 표의 구체적인 내용이 없는데, 원고들은 총매출액에서 총수수료 20%를 공제한 나머지 금액 중 30% 내지 35%(매출액 구간에 따라 분배율이 달라짐)에 해당하는 금액을 지급받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 18호증, 을 제1 내지 7, 16, 17, 28, 37호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

원고 A는 1997. 1. 6.부터 2015. 12. 10.까지, 원고 B는 2004. 10. 4.부터 2015. 12. 3.까지 각 피고에게 고용되어 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금으로 원고 A에게 88,371,912원, 원고 B에게 42,622,742원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 D 각 지점의 사업주와 업무위탁계약서를 체결하여 그 위탁업무를 처리하였을 뿐 근로자가 아니고, 피고가 원고들과의 관계에서 근로기준법이 정한 사용자가 아니다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

원고들이 근무했던 D 각 지점의 헤어디자이너는 매일 오전 9시 30분까지(토요일은 오전 9시까지) 출근해서 9시 50분까지 머리손질을 완료하고 정리정돈을 한 후 10시 10분 조회에 참석하여야 하고, 지각할 경우에는 벌금을 냈다. 헤어디자이너들이 지문인식시스템에 지문을 입력함으로써 출근시각이 기록되었고, 위 시스템이 없는 경우에는 출근기록부에 각 헤어디자이너의 출근시각이 기재되었다. 지각으로 인해 낸 벌금은 각 지점에 할당된 피고의 생일선물구입비 등 각 지점의 공동경비로 사용되었다. 또한 헤어디자이너는 야근자가 아닌 경우 저녁 8시까지, 야근자인 경우 저녁 10시까지 각 근무하였다.

원고들을 비롯한 헤어디자이너들의 하루 근무내역은 수기로 작성되는 일과표(09:00부터 20:00까지 또는 10:30경부터 21:00까지 매 30분 단위로 칸이 나뉘어, 고객명, 헤어디자이너와의 관계, 미용시술 내용과 시간, 외출여부, 출근 여부 등이 기재됨)와 전산으로 작성되는 일일매출현황표(고객명, 시간, 디자인, 현금, 카드, 선불, 적립, 시술 합계, 제품판매 합계, 시술객단가, 신규고객단가 등)에 매일 기재되었다.

원고들을 비롯한 헤어디자이너들은 주말에 반드시 출근하여야 했고, 주중의 하루를 별도로 지정하여 휴무하였다. 이들은 특별한 사정이 없는 한 주말에 휴가를 낼 수 없고, 사업주가 요구하는 교육에 참석하여야 했으며, 복장 및 화장 등에 관한 사업주의 지시사항을 준수하여야 했다. 한편, 헤어디자이너들은 스텝 직원들과 함께 각 지점의 지시로 피고의 생일을 축하하기 위하여 춤과 노래를 연습하고 축하공연을 동영상으로 제작하기도 하였다.

D 각 지점에는 [인턴 - 초급 디자이너 - 디자이너 - 실장 - 부점장 - 점장]의 직급 체계가 존재하였고, 근무자는 각 해당 직급에 따른 명찰을 착용하여야 했다. 헤어디자이너와 인턴 등이 근무 중 식사 등을 위하여 자리를 비울 경우 암호(1번 : 식사, 2번 : 화장실, 3번 : 흡연)를 사용하여 데스크에 알려야 했고, 헤어디자이너, 인턴 2명 이상이 동시에 식사를 할 수 없었다.

한편, 앞서 본 업무 위탁계약서 제7조 제2항에서는 헤어디자이너의 점내브랜드(개인호칭) 사용이 기재되어 있는데, 이는 헤어디자이너의 본명이 아닌 별칭 사용에 관한 것에 불과하고 독자적인 브랜드를 사용한 헤어디자이너는 존재하지 않았다. 앞서 본 업무 위탁계약서 제7조 제5항에서는 개인의 귀책사유로 서비스 제공이 어려운 경우에는 본인이 대체인력을 투입하거나 이에 상응하는 비용을 부담하게 할 수도 있다고 규정하고 있는데, 위 조항에 따라 헤어디자이너가 임의로 외부의 대체인력을 투입한 사례는 없었다.

원고들을 비롯한 헤어디자이너들은 근무 중 개인적으로 준비한 가위, 빗, 드라이기를 사용하였지만, 열펌 기계 등의 설비는 D 각 지점에 비치된 것을 사용하였다.

원고들을 비롯한 헤어디자이너들은 매출액의 일정비율에 해당하는 금액을 지급받았으나, 스텝 단계를 마치고 헤어디자이너가 된 미용사들 중 일부는 고정 고객이 없어 매출이 부족할 경우 기본급 명목의 정액을 지급받기도 하였다(이 경우 등록사업자명의가 아닌 'E급여', 'G급여' 등의 항목으로 송금되었다).

앞서 본 업무 위탁계약서 제6조 제1항에서 언급된 소득분배율은 D 각 지점에서 일방적으로 지정하였고, 위 소득분배율에 관하여 원고들을 비롯한 헤어디자이너들이 개별적으로 협상을 하였다고 볼 만한 별다른 자료가 없으며, 나아가 위와 같은 소득분배율에 기초한 월별 매출액 및 공제액 등은 개별 헤어디자이너의 별도의 확인 절차 없이 D 각 지점에서 일방적으로 결정하였다.

원고들을 비롯한 헤어디자이너들의 월별 순매출액의 20%가 스텝 등 직원의 인건비를 포함한 업무지원비용 명목으로 선공제되었지만, 헤어디자이너들은 스텝 등의 직원을 선발하는 과정에 관여하지 않았다.

원고들을 비롯한 헤어디자이너들은 D 각 지점으로부터 사업소득세를 원천징수당하였을 뿐, 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 등의 4대 보험에 피보험자로 가입된 바 없다.

D 각 지점의 작업장 내에는 CCTV가 설치되어 있고, 각 헤어디자이너들에게 배정되는 신규고객의 수가 동일하지 아니하며, 원고들을 비롯한 각 헤어디자이너들은 고객의 요금을 할인해 줄 수도 있었으나, 그 할인 범위는 D 각 지점의 방침에 따라 미리 허용된 범위 내에서만 가능하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 25호증, 을 제1 내지 11, 13 내지 17, 20, 21, 23, 24, 25, 28, 32, 33, 35, 37, 46, 48, 49, 54, 56호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들이 D의 H점, I점에서 각 스텝으로 근무한 기간 동안 근로자라는 점에 대하여는 원고들과 피고 사이에 다툼이 없다. 나아가 원고들이 헤어디자이너로 근무한 기간 동안 근로자성이 인정될 수 있는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들에다가 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 원고들은 헤어디자이너로 근무한 기간에도 D의 사업주로부터 상당한 지휘·감독을 받으면서 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조), 실질적인 근로관계에 있지 않다면 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우가 있다고 하여 근로기준법상의 임금 및 퇴직금지급의무까지 진다고 할 수 없다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조).

앞서 본 사실에서 본 바와 같이 원고들이 근무하였던 지점을 포함한 I점, K점, M점, P점, R점, T점의 사업자등록명의자는 J, L, Q, S, U, 원고 A 등으로 되어 있었으나, 이들은 모두 헤어디자이너였을 뿐 사업 지분 등을 가진 실제 사업자가 아니었다.

D의 각 지점의 공동사업·투자계약서에 공동 투자자의 일방이 피고 또는 피고의 딸인 V이고, 다른 일방이 W, X, Y, 원고 A의 배우자인 O 등으로 되어 있는데, 위 계약서에 사업운영에 관한 관리감독권과 운영에 관한 결정권을 원칙적으로 피고측이 갖는 것으로 되어 있다.

피고는 2015. 3. 18. Z언론와의 인터뷰에서 원고들이 근무하던 지점들을 비롯한 D 14개 지점을 체인점이 아니라 직영으로 운영한다고 밝혔다.

원고 A는 D의 H 본점에서 근무하다가 사내 연애를 한다는 이유로 피고의 지시로 I점으로 옮겨 근무하였고, 원고 B도 I점에 입사하였다가 피고의 지시로 P점을 거쳐 R점으로 옮겨 근무한 바 있다. 또한 다른 헤어디자이너들도 특정 지점에서의 계약기간이 끝나기 전에 피고의 지시에 의하여 다른 지점으로 옮겨 근무하였다.

피고는 원고 A에게 2014. 5. 8. 2,405,000원을, 원고 B에게 2011. 9. 5. 3,701,000원을 보수로 송금하기도 하였다. 또한, 피고는 앞서 본 바와 같이 스텝 단계를 마치고 헤어디자이너가 된 미용사들 중 일부는 매출이 부족하여 그 수입이 기본급에도 미치지 못할 경우 이들의 소득을 일정 수준으로 보장하기 위하여 돈을 송금해 주기도 하였다.

원고들을 비롯한 D의 헤어디자이너들은 스텝 직원들과 함께 매장의 지시로 피고의 생일을 축하하기 위하여 춤과 노래를 연습하고 축하공연을 동영상으로 제작하기도 하였다.

[인정근거] 갑 제13, 15, 16호증, 갑 제18호증의 1 내지 3, 을 제28, 46, 48, 49호증, 을 제56호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 법리 및 앞서 인정한 사실들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 D 각 지점에 피고 이외의 공동사업자가 존재하였다고 하더라도, 피고가 원고들이 근무한 I점, K점, P점, R점, T점의 실질적인 사업주로서 원고들과 근로계약관계가 있다고 봄이 타당하다. 설령 피고와 함께 공동사업자 모두를 실질적인 사업주로 볼 수 있다고 하더라도, 피고와 공동사업자 사이는 민법상 조합 관계에 있고, 근로계약으로 인한 채무는 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이어서, 피고는 상법 제57조 제1항에 의하여 다른 공동사업자와 연대하여 원고들에게 근로계약으로 인한 채무를 부담한다.

위에서 본 바에 의하면, 원고들은 피고가 실제로 운영하는 D 위 각 지점에서 위와 같이 근무함으로써 1년 이상 근로를 제공하다가 퇴사하였다고 할 수 있으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

그러므로 보건대, 원고들의 근무기간에 대한 소득 자료인 을 제6호증의 1, 2의 각 기재에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들의 퇴직 전 3개월 간의 임금이 원고들의 통상의 경우보다 현저하게 적다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.

을 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 각 퇴직일 직전 3개월 동안 지급받았던 임금은 별지 각 퇴직금 산정내역표 기재 평균임금산정내역 기재와 같으므로, 이를 기초로 별지 각 퇴직금 산정내역표 기재와 같이 원고들의 퇴직금을 산정하면, 그 구체적인 액수는 원고 A의 퇴직금은 33,590,362원, 원고 B의 퇴직금은 33,029,660원이 된다.

따라서 피고는 원고 A에게 퇴직금 33,590,362원 및 이에 대하여 원고 A의 퇴직일(2015. 12. 10.)로부터 14일이 경과한 2015. 12. 25.부터, 원고 B에게 퇴직금 33,029,660원 및 이에 대하여 원고 B의 퇴직일(2015. 12. 3.)로부터 14일이 경과한 2015. 12. 18.부터 피고가 그 지급의무 및 범위에 대하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는(근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호 참조) 이 법원 판결 선고일인 각 2018. 6. 5.까지는 상법이 정한 각 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 각 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 원고들 패소 부분은 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고, 피고에 대하여 원고들에게 위 각 인정 금액의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 김행순(재판장) 서경원 주진오