서울중앙지방법원 2018. 5. 1. 선고 2017나26170 판결

주관적·예비적 공동소송에 있어서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람에 대하여 상소가 제기되면 다른 공동소송인에 대한 부분도 상소심에 이심되어 상소심의 심판대상이 된다. 이 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 참조). 원고는 제1심에서 주위적으로 피고 주식회사 홈플러스(이하 '피고 홈플러스'라고 한다)에게 물품공급계약의 당사자임을 전제로 기왕에 지급한 물품대금의 반환청구를, 예비적으로 물품공급계약이 인정되지 않을 경우 피고 홈플러스, 피고 B, 피고 C의 공동불법행위에 대한 손해배상 청구를 하였다. 이러한 소송형태는 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우로서 민사소송법 제70조 제1항의 규정에 따른 예비적 공동소송에 해당한다.

제1심 법원은 원고의 주위적 청구 및 원고의 피고 홈플러스, 피고 C에 대한 예비적 청구를 각 기각하고 원고의 피고 B에 대한 예비적 청구만 인용하였으며, 원고만 제1심판결에 불복하여 항소하였다<2>. 위 법리에 비추어 보면 원고의 항소에 따라 예비적 피고인 B에 관한 부분도 확정이 차단되어 항소심에 이심된다. 다만, 예비적 피고 B은 항

소하지도 않고 항소당하지도 않은 '항소심 당사자'의 지위에 있다고 할 것이다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용하다.

원고는 피고 B을 통하여 피고 홈플러스와 계속적 물품거래계약을 체결하고, 2015. 7. 13. 쿠쿠 전기밥솥 200대(1대당 100,000원), 소니 A5000 디지털 카메라 100대(1대당 300,000원)를 구매(이하 '이 사건 거래'라고 한다)하기 위하여 물품대금 50,000,000원을 피고 B을 통해 피고 홈플러스에 지급하였다. 피고 홈플러스는 위 물품을 원고에게 공급하지 아니하였으므로 원고는 피고 홈플러스의 채무불이행을 원인으로 위 물품 거래계약을 해제한다. 피고 홈플러스는 원고에게 위 물품대금 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 쌍방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질 · 내용 · 목적 ·경위 등 계약체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의인 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 의하여 결정하여야지 그 계약상의 명의인이 언제나 계약당사자가 되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다240768 판결 등 참조).

갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 갑 제9호증의 일부 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 피고 B은 원고에게 이 사건 거래에 따른 물품을 공급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 원고를 기망하여 50,000,000원을 지급받는 불법행위를 저질렀으므로, 원고에게 위 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 각 증거, 제1심 법원의 농협은행 주식회사에 대한 각 금융거래정보 제출명령 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고 C는 피고 홈플러스의 직원으로서 위 피고의 부탁을 받고 피고 홈플러스를 공급자, 원고를 사용자로 한 현금영수증을 여러 차례 발행한 사실, 피고 B이 2015. 1.경부터 같은 해 6.경까지 각 30만원씩, 총 180만 원의 돈을 송금한 사실을 각 인정할 수 있고 앞서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 ① 피고 C가 위와 같이 장기간, 다액의 거래에 관하여 현금영수증을 발행하면서도 실제 물건의 납품 여부 및 금전의 입금 여부에 관하여 아무런 확인을 하지 않은 점, ② 게다가 피고 C는 현금영수증 발행 후 곧바로 발행을 취소하였다고 주장하고 있으나 한 번 발행하는 영수증의 금액이 적으면 5,000,000원대에서 많으면 30,000,000원에 이르렀으므로 위와 같은 다액이 오가는 현금거래가 성사되었다가 취소되는 일이 그리 빈번하기 어려울 터인데도 만연히 피고 B의 지시에만 따랐다고 주장하고 있는 점, ③ 실제로 원고를 사용자로 한 피고 홈플러스 발행의 현금영수증이 취소된 바 없고, 이 사건 거래에 관한 현금영수증도 그러한 점, ④ 피고 B과 피고 C 사이에는 지휘 감독관계가 없어 피고 C가 피고 B의 지시에 반드시 응하여야 하는 것도 아닌 점, ⑤ 피고 홈플러스의 직원인 피고 C의 현금영수증 발행행위가 피고 B의 불법행위에 기여하게 된 점, ⑥ 피고 C는 6개월간 피고 B으로부터 한 달에 300,000원씩을 받아온 돈을 피고 C는 매장리모델링 등을 도와준 대가라고 주장하고 있으나, 매장 리모델링의 기간, 규모 등에 비추어 비교적 장기간, 정기적으로 도와준 대가를 지급받았다고 보기 어렵고 피고 B이 자신의 요청에 따라 현금영수증을 발행하여 준 대가로 지급하였을 것으로 보이는 점, ⑦ 더구나 피고 B은 2015. 6.경 주식회사 한울에스아이에서 퇴사하여 2015. 7.경에는 피고 홈플러스의 D점 매장에는 출근하지 않았던 것으로 보이는데 그럼에도 피고 B의 부탁에 따라 위 피고가 현금영수증을 발행하였고 결국 원고로서는 이 사건 거래가 피고 홈플러스와의 거래라고 오인하게 된 점 등의 사정을 인정할 수 있다. 앞서 본 사실 및 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고 C는 피고 B의 요청에 따라 현금영수증을 발행함으로써 피고 B의 기망에 의한 불법행위를 용이하게 한 것으로, 적어도 민법 제760조 제3항에서 정한 과실에 의한 방조의 공동불법행위에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 피고 C는 피고 B과 공동하여 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

민법 제756조의 "피용자가 그 사무집행에 관하여"라 함은 사용자의 사업 집행 자체 또는 이에 필요한 행위뿐만 아니라 이에 상당한 견련관계에 있는 행위도 포함되는 것이고, 또 피용자가 사용자의 이익을 도모할 의사 없이 사리를 취하기 위하여 그 권한을 남용하여 한 행위라도 외형상 피용자의 직무범위에 속한다고 볼 수 있는 경우에는 이에 포함된다고 할 것이다(대법원 1984. 2. 28.선고 84다카1875 판결 참조).

민법 제756조 소정의 사용자관계가 성립하기 위하여는 반드시 유효한 고용관계가 있어야 하는 것은 아니고 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘 감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 두 사람 사이에 사용자·피용자 관계가 있는 것이고(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다14148 판결), 파견근로자 보호등에 관한 법률에 의한 근로자 파견은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주와 사이에 체결한 근로자 파견계약에 따라 사용사업주에게 근로자를 파견하여 근로를 제공하게 하는 것으로서, 파견근로자는 사용사업주의 사업장에서 그의 지시·감독을 받아 근로를 제공하기는 하는 것이다(대법원 2003. 10. 9. 선고 2001다24655 판결). 다만, 민법 제756조의 사용자책임이 성립하려면 사용자가 불법행위자인 피용자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계에 있어야 하므로, 피용자가 퇴직한 뒤에는 퇴직에도 불구하고 사용자의 실질적인 지휘·감독 아래에 있었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없다면 그의 행위에 대하여 원칙적으로 종전의 사용자에게 사용자책임을 물을 수 없다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다26128 판결 참조).

공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호 간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 있을 필요는 없고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 충분하므로 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없으며, 또한 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로서 전체적으로 평가하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012다7199 판결 등 참조). 또한 사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하는 경우와 마찬가지로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있다(대법원 2002. 12.26. 선고 2000다56952 판결 등 참조).

따라서 위 피고들의 손해배상액을 정함에 있어 이 사건 변론 과정에 나타난 다음과 같은 사정 등을 참작해야 한다.

위와 같은 사정과 앞서 본 법리를 아울러 참작할 때 위 피고들의 책임을 50%로 제한함이 타당하다.

따라서 피고 홈플러스, 피고 C는 피고 B과 공동하여 25,000,000원(= 50,000,000원 × 50%) 및 이에 대하여 피고 홈플러스는 불법행위 종료일 이후로 원고가 구하는 이 사건 소장부본이 피고 홈플러스에 송달된 다음날인 2015. 9. 22.부터, 피고 C는 불법행위 종료일 이후로 원고가 구하는 이 사건 소장부본이 피고 C에게 송달된 다음날인 2015. 11. 14.부터 각 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 5. 1.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하고, 예비적 청구 중 피고 B에 대한 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 홈플러스, C에 대한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 주위적 청구에 관한 결론은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하며, 피고 홈플러스, 피고 C에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 돈의 지급을 명하고 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 피고 홈플러스, 피고 C에 대한 나머지 항소는 이유 없어 각 기각하며, 당심에서 항소심 당사자의 지위에 있음에 불과한 피고 B에 대한 제1심 판결은 이와 결론을 같이함을 고려하여 위 피고에 대한 판단을 주문에 별도로 표시하지 않는다.

판사 김은성(재판장) 김경선 김택성

각주1) 아래에서 보는 바와 같이 항소심 당사자의 지위에 있는 피고 B에 대한 청구에 대하여는 판결 이유에서 판단을 기재하고 주문에 별도로 그 판단을 표시하지 않는다.

각주2) 원고는 항소장에 피고 B에 대하여도 항소하는 것처럼 기재하였으나 예비적 피고인 B에 대하여는 제1심에서 청구가 전부 인용되었으므로, 항소의 이익이 없다.